非法经营成品油为何有的够罪有的不够罪

2012年以来，张某、刘某未经有关部门批准经销成品油，张某经销汽油，刘某经销柴油，向周边的沙场、砖厂等销售。至案发时，张某销售汽油，非法经营额为19.8万元；刘某销售柴油，非法经营额为21.9万元。

法院认为，张某非法经营汽油，违反行政法规，构成非法经营罪；刘某非法经营柴油，违反部门规章，但柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不构成非法经营罪，对其应予以行政处罚。

为什么都是非法经营成品油，有的够罪有的不够罪呢？

根据国务院《危险化学品安全管理条例》第33条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。第3条第2款规定：“危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。”而《危险化学品名录》中只有汽油，没有其他成品油。因此，汽油属于国家限制买卖的物品。经营汽油必须取得《危险化学品经营许可证》。

另据商务部《成品油市场管理办法》第3条规定：“国家对成品油经营实行许可制度。”该办法对成品油的解释为：“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”而我国刑法第225条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

从以上规定不难看出，非法经营成品油行为是否构成犯罪，主要看所经营物品是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。国务院《危险化学品安全管理条例》属于行政法规，商务部《成品油市场管理办法》属于部门规章。因此，张某非法经营汽油违反行政法规，且非法经营数额在5万元以上，构成非法经营罪；刘某非法经营柴油，违反部门规章，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，对其违法行为，应由行政主管部门依法处罚。（作者单位：陕西省西安市临潼区人民检察院王玉平西安交通大学研究生王轶）