浅析劳动合同法中试用期制度

浅析劳动合同法中试用期制度

柞水县人民检察院 温江涛

 

劳动合同试用期是合同双方当事人在契约中约定试用的工作期限，即是劳动者和用人单位为了相互选择、了解、熟悉而约定的一段考验期限。本文主要对我国劳动合同法中规定的试用期期限、适用对象、约定次数、工资标准和解除问题等六个方面存在的问题,结合外国相关立法精神，对其提出了更有利于劳动关系存续的建议。

劳动合同的试用期作为《劳动合同法》中的一部分规定，自该法实施以来受到了社会的广泛关注，其规定的内容及其具体实践对于劳动者和用人单位来讲都有着重要的意义，影响着劳动关系的存续。虽然《劳动合同法》的实施对于试用期制度有了进一步的规范，但实践过程中仍然存在着一些问题，因此本文欲从立法的角度探究其中的问题，并提出自己的想法。

一、 劳动合同试用期的概述

（一） 劳动合同试用期概念及存在意义

劳动合同试用期，简单来说就是劳动者和用人单位在建立劳动关系时，依照法律规定，在劳动合同期限内，在平等自愿、协商一致的基础上，特别约定的一个供当事人双方相互考察且合同解除条件义务严格限制的期间。这里说“双方相互”旨在强调试用期是用人单位与劳动者双方相互考验、试探、共同感知的期间，一方面，是用人单位对劳动者职业能力和忠诚度的考察，另一方面，则是劳动者了解用人单位未来景气指数如何，体验用人单位招聘条件是否属实，工作环境以及自己在该用人单位工作是否有前途的期间。所以，并非是雇主或用人单位对劳工的单方面考察与验证。这也就表示着试用期制度对用人单位和劳动者都有着极其重要的意义，不仅可以帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，还能促进劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业综合竞争能力，从而调整劳动关系双方当事人权利与义务。

（二） 劳动合同试用期的性质

大陆地区学者目前尚未分析试用期的法律性质问题，但有一点可以肯定，试用期与劳动合同之正式履行期肯定有别。我国台湾地区学者对试用期的法律性质进行了学理分析：“按劳雇间关于试用期间之约定，其法律上性质，学说上有所谓预约说、停止条件说、解除条件说或附保留终止权契约说等不同见解。”不同的观点其含义自然不同：（1）预约说。适用劳动契约系以判断劳工适格性及能力为重要目的所缔结无名契约，试用期满时，若雇主判定劳工具有职务适格性，则双方另行缔结正式劳动契约，如果雇主判定适用劳工不具有职务适格性，适用劳动契约即告消灭。（2）特别契约说。试用劳动契约乃是评价劳工所形成之熟练度而决定录用与否、具有实验目的、定有期间之特别劳务供给契约，由于具有实验之目的，故与正式劳动契约不同。（3）停止条件说。试用劳动并不是一独立之契约，仅是劳动契约附有停止条件而已。（4）解除条件说。试用乃是劳动契约附有解除条件，即试用期间中，雇主判定试用劳工不合格时（解除条件成就），劳动契约效力即告消灭，判定适格时（解除条件不成就），适用劳工成为正式任用劳工，劳动契约不安定状态乃告确定。（5）解除条件保留说。劳动契约之效力从试用期间开始时即已发生，但雇主保留解除权，一旦试用期间中发现试用劳工有不适格情形时，即得以之作为理由而解雇劳工；试用期届满时，若雇主怠于行使所保留之解雇权时，解雇权乃告消灭。上述试用期间劳动合同当事人之间权利义务关系属性的分析，并不是每种都适合我国大陆实际情况。首先，预约说与我国《劳动合同法》相违背，《劳动合同法》第19条明确规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定适用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”而解除条件说和解除条件保留说过分强调用人单位主导适用期的“解除权”问题，带有单方解除的片面理解，也不宜采用。相比较之后，我们可以发现特别契约说的观点似乎更适合我们。此观点认为试用期是劳动合同双方当事人依照法律而约定的具有实验目的特殊期限，但其本身属于劳动合同期限的组成部分，试用期内当事人之间的关系同样是劳动合同关系，所以试用期内的劳动者用该与其他劳动者一样，依法享有各种劳动权益，包括最低工资保障、最高工时限制以及相关的劳动安全卫生保护和社会保险。

(三)  试用期与见习期、学徒期、实习期、服务期的辨析

   除了试用期，实践当中有些劳动合同还约定了见习期、学徒期、实习期、服务期等内容，为了防止概念的混淆，进一步理解试用期的含义，在此，将试用期与其他几种进行简单辨析。

见习期是我国国家机关、企业事业单位针对应届大中专、技校毕业生拟被招录为国家干部编制时对其进行实习和考核的一种制度。学徒期是指对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，是依据政策法规在某些特定岗位的新招工人中必须执行的，其期限长短按技术等级标准所要求的时间来确定，体现的是政策的强制性。实习期是实习制度中的概念，实习生的性质仍然是学生而非劳动者，与用人单位签订的协议属民事合同，属民法调整范畴。服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇后，经双方协商一致确定的一个服务期限。相比之下，在时代性，强制性，适用范围和期限规定方面均不如试用期完备。

二、 我国劳动合同试用期制度的立法现状

《劳动法》第21条、第25条和第32条仅仅简单规定了试用期的期限和解除的问题，内容单一，存在着不少缺陷和漏洞，所以《劳动合同法》对试用期制度的作了改进。《劳动合同法》比《劳动法》对使用期的期限作出了更加细致的划分和完善，《劳动合同法》分别对限制试用期的期限与次数、最低工资待遇、试用期内劳动合同的解除条件、非全日制试用期、违法约定使用期的法律责任等问题都进行了补充，使得试用期制度更加丰富和规范，进而从多角度帮助了试用期制度在实践约定中每一步都有法可依，包含其从约定到实施，从实施到解除，最后再到承担责任的整个过程。

三、我国劳动合同试用期立法存在的缺陷

我国的劳动合同法较劳动法在试用期的规定尽管有着很大的进步和弥补作用，但是仍然存在许多缺陷和不足，在实践中也经常被一些不法的用人单位所利用，许多劳动者的合法权益遭到侵害，为了在司法实践中准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以运用，进一步遏制用人单位滥用试用期，损害劳动者权益的现象，规范用人单位的用工行为、保护劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系，我们必须继续完善劳动合同试用期制度，这不仅是法律的要求，更是我国劳动用工制度改革乃至我国经济体制改革的要求。

（一） 试用期的期限长短及确定标准不明确

我国《劳动合同法》对试用期的长短做出了不同的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。看似合理的规定其实在实践当中存在着不少问题。不同的工作岗位、工种技术等问题在各行各业存在着差异性，而这种差异性就要求试用期的长短不能简单依照劳动合同试用期长短来决定，否则，一方面会使得一些技术含量低且在短时间内就可达到试用效果的岗位受制于劳动合同期限较长而约定较长的试用期，另一方面，对于一些技术性要求较高的岗位，短暂的试用期也会限制用人单位对劳动者的彻底考察。这样不仅会影响劳动者的职业稳定感而且也影响了用人单位的发展。另外，虽然一般情况下试用期与劳动合同是同时开始的，但《劳动合同法》对试用期的起始点从何时开始规定不够明确，给了不法用人单位可乘之机。有的用人单位在用工时既不与劳动者签订劳动合同也不约定试用期，到双方发生劳动争议后，用人单位却以劳动合同在试用期内任意解除劳动合同，严重侵害劳动者的合法权益。

（二） 试用期的适用主体规定单一化，缺乏科学性

我国《劳动合同法》规定双方当事人可以约定试用期，尽管我国《劳动合同法》规定了不得约定试用期的情形，但并不是对主体类别适用问题方面有所规定，使得实践中几乎所有劳动者在签订劳动合同时都约定试用期，因为约定试用期对用人单位来讲利远远大于弊，不仅可以利用试用期对劳动者进行考察，甚至可以通过这种方式获得廉价劳动力，而最主要的原因是在我国现阶段的整体劳动关系中，劳动者的数量较大，而应征岗位较少，就业竞争在劳动者之间十分激烈，为了竞争到较理想的岗位，对人单位提出的试用期都会被动接受，这对于主体广泛的劳动者是不公平的，毕竟在劳动者这个大群体中有一些特殊群体，例如未满18岁的未成年人，孕妇以及残疾人，还有应聘到外地工作和调动到其他企业、机关、团体工作的人员等，对于他们来讲，在某些方面属于弱势群体，若如此“被一刀切”地约定试用期是不公平的。显然，我国《劳动合同法》没有考虑特殊劳动者不得规定试用期，而国际社会同性的劳动法常有此规定。

（三） 约定试用期的次数不合理

《劳动合同法》第十九条明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”这一规定立法目的无疑是为了防止不法用人单位滥用试用期制度，与劳动者重复约定试用期。不得不说，这条规定的确有效遏制了用人单位滥用试用期的现象，但现实当中也存在着立法者没有考虑到的问题。如离职劳动者间隔一段时间再通过原用人单位的“返聘”等形式回到原单位，但是若此时劳动者和用人单位发生了变化，如劳动者技能退化，用人单位安排新的工作岗位，工作内容发生变化，单位人员调动，重组等，如此一来若不约定试用期，很可能会损害用人单位的利益，阻碍其发展。总之，《劳动合同法》是保护劳动双方当事人的合法权益，维护、促进和谐的劳动关系，我们不能为了维护一方利益而使另一方因此受到不公平的对待。

（四） 试用期的“录用条件”标准不明确

《劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。“被证明”很好地体现了劳动者在此问题上的被动性，什么是“录用条件”，是否符合“录用条件”，这两个问题法律和司法解释都没有作出明确的界定，也就是说在实践当中，用人单位决定着这两个问题，从而左右着劳动者去留。实际上，我们混淆了“录用条件”和“胜任工作条件”两个概念，录用条件一般指劳动者的身体健康状况、学历、学位、专业、职业资格证书、职称、工作经验等；而胜任工作条件是劳动者的知识、技能、身体等与其从事工作的匹配性。在试用期内用人单位应当主要考察劳动者胜任工作条件，劳动者是否能够胜任工作在录用时是无法考察的，且符合录用条件的劳动者不一定能胜任其工作。很明显，二者若不区分开，用人单位将很自然地拥有单方“试用”劳动者的“权利”,从而以此机会廉价地试用劳动者，打着合法的旗号干着侵犯劳动者权利的事情。

（五） 试用期的最低工资标准不明确

《劳动合同法》第二十条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”按照《劳动合同法实施条例》第十五条的解释，劳动者在试用期的工资应是在不低于用人单位所在地的最低标准的条件下，只要不低于本单位岗位最低档工资和不得低于劳动合同约定工资的80%其中一项便可。显然，两个标准通常高低不一，有所选择使得标准难以确定，进而使得用人单位又一次对侵害劳动者权利有了可乘之机，因为单位岗位最低工资用人单位可以规定的很低甚至接近当地最低标准，或者当单位岗位最低档工资与劳动合同约定的80%不一致时，用人单位通常会选择更低的标准。

（六） 试用期内用人单位解除权的规定不严密

《劳动合同法》第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同，但第二十一条规定在试用期间，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。也就是说，第二十一条规定又似乎排除了第四十条第三项的适用，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。这样就会出现当用人单位订立合同时所依据的客观情况发生了重大变化，无法继续履行劳动合同时，却不能依法解除劳动合同，这对于用人单位来讲是不合理的，大大加重了用人单位的义务，不利于用人单位的生产发展。如果将这个矛盾“嫁祸”在“试用期”和“正式期”不同的问题上，那么就等于又把试用期从劳动合同期限中区分出来，这不仅与前文阐述的试用期性质相违背，更违背了试用期的设立宗旨和目的，是一种本末倒置的行为。

三、 国外法律有关试用期的规定

关于试用期，许多国家相关立法都有所规定，为了更好地完善我国试用期的相关制度，不妨参考其他国家的相关立法，从中获取一些启发。

（一） 俄罗斯劳动法对试用期的规定

《俄联邦劳动法典》规定了试用期的期限一般在3个月内，特殊情况延迟至不得超过6个月，暂时丧失劳动能力和职工因正当理由不工作的时间不的计算在试用期内。另外，规定了试用期的除外适用，对未满18周岁的人员、职业技术学校毕业的青年工人、中高级专业技术学校毕业的青年专业人员、卫国战争的残疾人以及应聘到外地工作和调动到其他企业、机关、团体工作的人员不适用试用期。

（二） 法国劳动法对试用期的规定

《法国劳动法典》对试用期规定试用期可以在合同订立时由当事人约定，也可以在合同履行过程中遇有雇员职务发生变化时再约定，如果集体合同没有涉及试用期，个人劳动合同也可以约定试用期条款。另外，规定了合同双方当事人都有权在任何时候解除合同，除非有明确的相反规定。但如果再试用期内发生工伤，仍适用工伤的规定，享受工伤的待遇。

（三） 越南劳动法对试用期的规定

《越南劳动法》规定：1.劳动合同试用期的约定。用工者和劳动者可就试工工作、试工期限、双方的权利和义务达成协议。试工期间劳动者的工资至少相当于该项工作级别工资的70%。一般劳动者不得超过30天，高技术专业水平劳动者的试工时间不得超过60天。2.试用期内的解除。在试工期间，如果试工达到双方商定的要求，那么用工者必须按协议接纳劳动者正式工作；如果试工未达到双方商定的要求，那么用工者必须按协议接纳劳动者正式工作；如果试工未达到要求，任何一方都有权取消试工协议，并且不必事先通知对方，也无须赔偿。

（四） 秘鲁劳动法对试用期的规定

《秘鲁就业促进法》第二章对试用期的期限规定为3个月，如所担任的工作要求较长的训练期或适应期或工作职责的性质要求延长试用期，双方可就此达成协议。延长试用期应以书面形式达成协议，熟练工人的试用期最长不得超过6个月，管理人员和重要岗位上的人员，试用期不能超过1年。另外，由于竞争结果已签订了合同的工人、工人重新由雇主雇佣(除非工人重新雇佣时的工作岗位明显地或在质量上不同于原先的岗位)、对免除试用期已有明显不和约定的工人。3.试用期工人的数量限制。处于试用期的工人总数不得超过工人总数的10%，除非企业刚开始运转或在发展新的业务，或除此之外，其他可被证实的理由。同时还规定，对某项工作的合同应不要求试用期，除非出现上述第1种情况。

（五） 比利时劳动法对试用期的规定

《比利时雇佣合同法》规定：1.试用期的成立。雇佣合同可以包括适用条款。为了使其成为证据，要求必须在每个工人开始工作以前以书面形式订立。2.试用期的期限。试用期限因工作岗位不同而有别。一是工人的试用期不应少于7天多于14天。如果个人、集体劳动协议或工作规章中没有规定试用期限，试用期为7天。在7天试用期内，当事人不应在没有正当理由的情况下单方面终止合同。二是职员的试用期不应少于1个月，并根据其收入的不同确定其试用期。规定年报酬超过30万法郎的职员，其试用期不超过6个月，年报酬不超过30万法郎的职员，其试用期不超过3个月。如果个人合同、集体劳动协议或工作章程中未规定试用期期限，试用期应为1个月。

俄罗斯、法国、越南、秘鲁、比利时等国有关试用期的规定，相比我国，在试用期适用范围，试用期的期限，试用期的待遇及解除等问题上具有以下几个特点：试用期的期限一般不长，试用期的期限根据工作岗位或劳动报酬来确定，试用期内的解除条件比较宽松，限制试用期工人的数量，规定特定人员的试用期的除外适用。以上这些特点非常值得我们思考和借鉴，其宗旨基本都是注重保护劳动者的权益，同时兼顾用人单位的利益需求，平衡劳资利益。

四、 完善我国劳动合同试用期制度的建议

劳动合同试用期在劳动关系建立的过程中起着至关重要的作用，试用期制度是一把“双刃剑”，用好了则对劳动关系双方当事人来说都有好处，若没用好则会使得劳动者和用人单位的劳动关系越发敏感和紧张，从而影响经济发展，所以，完善试用期制度是让这把“双刃剑”不被滥用、乱用的重要措施，综上所述，应从以下几个方面对试用期制度进行完善。

（一） 合理确定试用期期限和界定试用期起始点

首先，应改变“一刀切”式的确定试用期期限的做法，按工作岗位技术要求确定试用期的长短，重新细致划分试用期的期限的标准，技术性较强且较难掌握的试用期可以稍长，技术性较弱且较容易掌握的试用期可以稍短，避免试用期过长，给劳动者带来不安定就业感和薪资较低的问题的同时，又避免了试用期不够用而导致用人单位难以彻底考察劳动者的问题。并且在特殊情形下需要延长试用期的，应得到劳动主管机关批准，否则，超过合法约定期限部分无效。这样才能保证试用期真正地在实践中适当、适量地发挥作用，为用人单位和劳动者保驾护航。其次，明确不论双方是否签订了书面劳动合同，劳动合同的试用期应从劳动用工开始起计算，从而预防用人单位以在试用期内而“合法解除”劳动者的情况。

（六） 从主体上对试用期进行限制

借鉴《法国劳动法》和《俄联邦劳动法典》，明确规定出不能适用试用期的人员，如未满十八周岁的劳动者、职业技术学校毕业的青年工人、移民安置的劳动者、退伍转业安置的军人、残疾人、孕妇等，做到最大程度照顾弱势劳动群体，保护其合法权益。这不仅解决特殊群体在劳动市场中就业相对不公平的问题，甚至体现了我国和谐社会对弱势群体的关爱，呼应了《劳动法》《劳动合同法》的立法宗旨。

（七） 补充特殊情况下允许再次约定试用期

修改《劳动合同法》第十九条第二款规定，将其改为：“试用期适用于初次就业或再就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能适用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种或发生其他较大变化的，由于工作内容的变化或调整，不一定能胜任新的工作岗位，所以可以重新约定试用期，仅有时间间隔，但不改变工种的，没有较大变化或变化较小没有影响的，不再约定试用期。”如此一来，使得用人单位与劳动者需再次约定试用期时有法可依，对劳动关系双方当事人都是一种法律保障，尤其是对用人单位考核“老员工”回归的问题建立了一条道路。

（八） 修改试用期内“不符合录用条件”

将《劳动合同法》第三十九条：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同“中“录用条件”修改为“工作岗位条件”，同时规定用人单位的“工作岗位条件”需经过工会或者职工代表大会讨论，并提交劳动行政部门审查备案。如此一来，就大大限制了用人单位在试用期间解除劳动者的“权利”，有效改善了劳动者在试用劳动关系期间“任人摆布”的情况。

（九） 规定试用期的工资待遇

针对现行法律关于试用期工资的两个“不低于”标准可能在实践中存在不统一的情形，我们应基于保护劳动者的立法理念，在“本单位相同岗位最低档工资”和“劳动合同约定工资的80%”之间确立二者取其高的原则，在二者不一致时，要求用人单位必须做出有利于劳动者的选择。另一种方法则是将《劳动合同法》第二十条中的“或者”改为“和”，即将用人单位在“双标准”中选其一改为同时符合“双标准”也能达到相同的效果。从而提高劳动者在试用期当中应得的利益，限制用人单位从劳动者身上节约成本的程度，保护劳动者的合法权益。

（十） 补充试用期内用人单位解除劳动合同情形

对于《劳动合同法》第二十一条排除第四十条第三项的情况，显然是一种缺漏，在保护劳动者合法权利时忽略了用人单位面临的风险问题，过于“压缩”了用人单位对劳动者的解除权利。参考《合同法解释》第二十六条的情势变更条款，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”，将第四十条第三项补充进第二十一条当中，使得用人单位在试用期期间有足够的解除权利，当然，表面上对劳动者的稳定并不利，但实际上利远远大于弊，因为当用人单位面临风险时，即便继续履行劳动合同，劳动者最终可能随着用人单位的破产等消极情况而面临失业。所以对第二十一的补充，有助于用人单位灵活应对生产发展变化，减轻人员变动的负担，规避风险，从而做到二者兼顾，促进用人单位和劳动者之间的平衡关系。

   综上所述，劳动合同试用期对于劳动关系的和谐稳定起着保驾护航的作用，对于劳动者和用人单位双方来说意义重大，所以，我们应不断完善试用期制度，使其发挥出应有的作用，避免被乱用、滥用的现象，以上提出的一些想法希望能对试用期制度的完善起到一点帮助。