基本案情
2013年4月14日23时许，被告人常某与党某、明某、位某、王某、高某等在烧烤园餐后结账时，明某要求对餐费打折未得到吧台收银员同意，引起党的不满，明某等人便对烧烤园吧台进行打砸。顾客陈长德、吝某见状上前阻止时，被告人常某手持木棍和明某、党某、位某一起追打陈长德未果，返回烧烤园时在操作间遇见正在打电话的吝某，党某夺过常某手中的木棍朝吝头部击打，致吝倒地，明某用铁椅子对吝左臂进行打击，位某也持铁椅子对吝左腿部进行打击，后三人伙同正在烧烤园打砸的其他人一起离开现场。2009年4月16日23时许，吝某经华县人民医院诊治抢救无效死亡。城南烧烤园财物损失4759元。

分歧意见
第一种意见认为，犯罪嫌疑人常某的行为构成故意伤害罪。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人常某的行为构成寻衅滋事罪。

评析
笔者同意第二种观点。理由是:寻衅滋事过程中致人重伤、死亡的一般应定故意伤害罪。作为寻衅滋事罪客观表现的“随意殴打”他人与故意伤害中的伤害行为有显著区别。主要体现在其殴打他人的动因、殴打对象、殴打手段均具有相当的“随意”性。但在司法实践中，仍然会经常出现行为人在寻衅滋事的过程中，因随意殴打他人结果致人轻伤、重伤或者死亡的严重情形。行为人在公共场所寻求刺激，滋事生非，其行为危害社会管理秩序，情节恶劣已构成寻衅滋事罪，同时，其随意殴打他人，致人轻伤、重伤或者死亡，侵害了公民的生命健康权利，其行为亦符合故意伤害罪的犯罪构成要件。此种情形属于想象竞合犯，应当按照从一重处断的原则处理，即以故意伤害或故意杀人罪定罪处罚.寻衅滋事致人重伤或者死亡案件中，其他参与殴打行为人的论处。笔者认为，对于多人寻衅滋事致人重伤或者死亡案件中，除能够查明直接造成被害人重伤或者死亡的行为人外，其他参与殴打行为人的定性应当具体情况具体分析，不能一律定义为故意伤害致人重伤或者死亡行为的共犯。原因在于，共同参与寻衅滋事中随意殴打他人的行为，反映了其具有共同寻衅滋事的犯罪故意，但并不必然意味着所有行为人均具有故意伤害或故意杀人的犯罪故意，应当根据案情不同而异，其是否构成故意伤害的犯罪故意要考虑行为人之间在共同殴打过程中是否形成临时共同故意以及其行为是否与被害人的重伤或死亡结果具有相当的因果关系。本案被告人常某酒后看到明某、党某等人对烧烤园进行打砸，持棍追赶一名陈长德，具有在公共场所随意殴打他人的故意，因未追上，在返回操作间时，遇到被害人吝某，党某夺过常某手中的木棍，朝吝某头部打击，对常某来说，其最初持棍追撵陈长德的行为与被害人吝某的死亡不具有必然的因果关系。故被告人常某的行为已构成寻衅滋事罪.(华县人民检察院  李雅丽)