一、案情简介：

音像经营店店主将购买的淫秽碟片以每张10元的价格卖出时，被巡警现场抓获。遂后警察从该音像店内查获237张色情淫秽碟片。

二、分歧意见：

第一种意见认为，店主的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪(既遂)。贩卖淫秽物品牟利罪属于行为犯，只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂。本案中，店主以非法牟利为目的而购进淫秽碟片，只要淫秽碟片已购进即为贩卖淫秽物品牟利的既遂。虽然店主是在欲卖出淫秽碟片时被当场查获，但并不影响其贩卖淫秽物品牟利罪既遂的成立。 

第二种意见认为，店主的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪(未遂)。店主在购进淫秽碟片后，还没有将淫秽碟片售出就被查获，其购得的其他淫秽碟片也尚未通过交易环节而流入社会，其犯罪行为因“被当场查获”这个意志以外原因而未能得逞，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪(未遂)。

三、评析意见：笔者同意第二种意见。

首先，从贩卖淫秽物品牟利行为所侵犯的法益来看，贩卖淫秽物品牟利行为所侵犯的法益是社会的公序良俗以及国家对文化市场的管理秩序。而侵犯上述法益造成的社会危害性主要表现为淫秽物品在社会中传播、扩散，无端挑起人们的性欲，损害普通人正常的性行为。如果行为人购进淫秽物品后，主观上虽然想卖出牟利，但客观上还没有卖出就被查获，很难说对公序良俗和文化管理秩序造成严重的实质性侵害。

其次，从销售伪劣产品罪相关司法解释来看，2001年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，伪劣产品尚未销售的，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。根据该司法解释，如果行为人向他人购进了货值达到15万元以上的伪劣产品后，在尚未销售之前就被查获的，认定为销售伪劣产品罪(未遂)。那么，参照这个司法解释，笔者认为，如果行为人向他人买进淫秽物品(不是自己制作淫秽物品)后，还没有销售就被查获，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪(未遂)。（杨越平）

编辑：晓侠