[案 情]
2012年9月份，崔某以想找人合伙做生意为借口与被害人相识。2012年9月24日上午10时许，崔某向被害人费某谎称金老板（身份不明，现在逃）想来华县做生意，并将费骗到华县富贵茶楼333房间与金老板谈事，之后崔某的一位自称从宝鸡来的朋友高某（身份不明，现在逃）也来到茶馆，在闲聊过程中，崔某称“金老板”很喜欢赌博，高某便向费某展示用瓜子赌博作弊的方式。不久，“金老板”也来到了该房间并自称携带了36万，高某便提议用瓜子和金老板赌博。在此过程中，高某声称自己只有10万让费拿出20万做赌资赢“金老板携带的36万元，费某同意后取来了20万元现金放到了房间的桌子上，期间高某声称要到其华县朋友处去取10万元但未开车，便借机将费某叫到了楼下和自己一起去取钱，待二人下楼后崔某伙同”金老板”将费某放在桌子上的20万现金拿走逃离现场，期间高某也借机逃走，后三人将20万元赃款瓜分，犯罪嫌疑人崔某分的赃款5万元，并将其挥霍一空。
[分 歧]
对于崔某等人的行为应该如何定性,有两种不同意见:
 第一种意见认为，崔某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人自愿将20万元现金拿到茶楼，并错误的交付了财物，符合诈骗罪的犯罪构成。
第二种意见认为， 崔某等人的行为构成盗窃罪。被害人将20万现金拿到酒楼后，崔某等人是趁被害人被骗离现场之际将钱偷偷拿走，属于秘密窃取，故崔某等人的行为符合盗窃罪的构成要件。
[评析]
笔者同意第二种意见。理由如下：
盗窃罪和诈骗罪区别主要在于客观方面，即非法获取财物的方法不同。盗窃罪是采用秘密窃取的手段非法占有公私财物。盗窃行为的秘密性，是指行为人采取主观上自以为不会被财物的所有者、保管者或者其他经手者发觉的方法，将公私财物非法据为己有。而诈骗罪是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗行为的欺骗性，是指行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法使人信以为真，从而“自愿”地交出财物。一般情况下，盗窃罪与诈骗罪不难区分，但在行为人实施犯罪活动中既使用了欺骗的手段，又使用了秘密窃取的手段的情况下则存在一定的困难。两者区别的关键点在于被害人是否因为被告人的欺诈产生错误认识而“自愿交付”财物。在诈骗罪中，行为人是通过虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，从而自愿交付财物，“骗取”是关键手段。而在盗窃罪中，行为人非法占有财物的关键手段是秘密窃取，本案中，费某虽然对崔某等人虚构做生意的事实以及拿出20万元赌资参与赌博的事实信以为真，将20万现金拿到茶楼，但被害人只是将现金放在了房间的桌子上，准备参与赌博，并没有因为受骗而将20万元的所有权转移给崔某等人处分的意思表示，此时崔某等人也未占有他人的20万元现金，而之后其为达到占有的目的，编造让被害人帮其取钱的借口，将被害人骗离现场后，将钱偷偷拿走，完成了对他人财物的非法占有。通过以上分析不难看出，崔某作案过程中的诈骗行为只是为后面的盗窃行为创造条件，其对财物的最终取得方式是靠窃取而非诈骗，故马某的行为应构成盗窃罪而非诈骗罪。(  华县人民检察院    李雅丽)