米脂县检察院 朱兆龙

《中华人民共和国担保法》颁布实施后，对发展社会主义市场经济，促进资金融通和商品流通，保障债权人债权的实现，减少债权人的信贷风险等，起到了非常积极的作用。但实践中，发现人们对担保法中的担保保证的认识仍存在误区，实际操作中存在一些问题。尤其是关于借贷关系的案件屡见不鲜，为此，结合实践，浅析一下当前借贷担保中存在的问题并提出几点建议。

第1章  当前借贷担保中存在的问题

1.1  担保人对担保的法律意义理解不透，盲目担保

实践中，有的保证人并没有正确理解担保的含义，认为只是为了方便借款人借款而履行个手续，签个字，主债务人借到款，到时还款也是主债务人的事，与保证人无关。正是由于这种错误的认识，使许多保证人碍于亲朋好友情面，在出于对主债务人的盲目信任之下轻率地担保，最终承担连带清偿责任，有些担保人法律意识淡薄，不知担保的法律后果，不管自身的偿还能力，也不认真考察、分析借款人的经济实力，对被担保人的偿还能力估计不足，盲目地为他人提供担保，结果担保的金额远远超出自己所能承受的范围，或者即使自己有经济能力承受，却也因为在担保之时没有连带还款的觉悟，因而不愿意当自以为的冤大头，不愿意履行担保义务而最终闹上法庭。

1.2  保证人与物的担保并存时责任承担范围不明确

案例一，2010年3月15日，高某以其盖房、承揽工程为由，向郭某借款50 万元，并约定了还款日期2011年3月15日，约定高某为该笔借款提供自己的房屋作为抵押，同时张某作为保证人，对该笔借款承担连带责任保证。2010年9月23 日，高某再次向郭某借款44万元，还款日期为2011年3月23 日，约定以刘某所有的房屋为该借款提供抵押，同时张某亦作为保证人，对该笔借款进行连带责任保证。两笔借款合计94万元，逾期后高某均未偿还本息，郭某诉至法院。

  一审法院经审理认为，原告郭某与被告高某、刘某、张某间的借款合同、抵押合同及保证合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效合同，故判决被告高某偿还借款本金94万元及利息，若被告高某未履行上述清偿义务，原告郭某对抵押物享有优先受偿权；保证人张某对借款50万元的本息经实现抵押权仍不能清偿的部分承担连带清偿责任，对借款44 万元的本息承担连带清偿责任。

本案两笔借款都涉及物的担保和保证人并存时保证责任的承担范围问题，所不同的是50万元借款中的抵押物是由主债务人高某提供，而44万元借款的抵押物是由第三人刘某提供。因抵押物的提供人不同，保证人承担责任的范围亦有所不同。

1.3  保证人与物的担保同时存在时如何求偿

在上述案例一中，仍存在一个问题，即在债权人的债权获得满足后，保证人或者担保物所有人能否求偿？如何求偿？是仅能向债务人求偿、还是彼此间可相互求偿？我国担保法及其解释均有相关规定，但存在相互矛盾、不合理的地方。

《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该条并没有明确规定担保物所有人、保证人如何求偿。《担保法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者担保物所有人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人求偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。[1]”显然，这两条规定相互矛盾：按照《解释》的规定，债权人可以选择请求保证人或者担保物所有人承担担保责任，而《担保法》规定保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，并未提到债权人的选择，也即无论是否选择，保证人仅承担物的担保以外的责任；而且，解释规定在物的担保或者保证的范围缺乏约定或者不明确的情况下，保证人和担保物所有人对外应当承担连带责任，对内彼此之间可以相互求偿，显然混淆了物的担保和保证的性质。担保物所有人承担“物的责任”，保证人承担“人的责任”，两者怎么可能承担连带责任？在债权人实现担保物权的情况下，担保物所有人根本不享有代位权，怎么可能要求保证人清偿其应当分担的数额？

《担保法》第21条第2款规定：“当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。[2]”即从理论上讲，当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的，应视为对全部债务承担担保责任。同理，当事人对物的担保的范围没有约定或者约定不明的，担保物所有人也应当对全部债务承担责任。虽然担保物所有人和保证人都担保同一债权，似乎与连带责任相似，但是连带之债是数个债的结合，担保物所有人对债权人负有的担保责任根本不是债，怎么可能产生连带之债？二者绝不可能对债务承担连带责任，显然也不可能存在债务份额的分担。

1.4  借款人下落不明时担保人应否履行担保责任

在实践中也遇到过很多借款人下落不明，债权人请求担保人履行保证责任，保证人不予履行的借款纠纷案件，其中有案例二比较典型如下：2009年2月，吴某向郭某借款59万元，约定借款期限为一年。当天吴某出具了欠条一份，吴某的朋友陈某、王某、张某分别在欠条上签字作担保，承诺如果吴某到期不能归还借款，则由保证人承担保证责任。借款到期，但吴某逃匿，下落不明，于是郭某要求陈某、王某、张某承担保证责任，但陈某、王某、张某均表示他们只是担保人，按照法律规定，郭某必须先向吴某要钱，如果吴某没有能力偿还借款，才能要求他们履行保证责任。

1.5  一般保证与连带保证区分不明

在实践中，也遇到了未能正确理解一般保证与连带保证责任的担保人，案例三如下：2010年5月24日，刘某借赵某67000元，签订了一份借款合同，并约定了还款方式和利息，李某作为保证人对刘某借款本息承担连带保证责任，并在合同上签字确认。之后，赵某便无法与刘某取得联系，赵某又向李某索要该款，李某拒付，赵彪遂于2011年3月11日提起诉讼，请求依法判令李某给赵彪支付67000元，并从起诉之日起按银行利率承担逾期利息。法院认为，根据我国《合同法》及《担保法》的相关规定，李某作为保证人对刘某的借款应承担连带保证责任。法院依法作出判决：判令李某承担保证责任，于判决生效后7日内归还赵某借款本息。

第2章  解决上述问题的一般方法

  担保机制的完善对于社会经济秩序的稳定起着重要保障作用，在借款过程中妥善解决担保责任问题，从根本上讲是要严格正确地执行担保法。针对当前借贷担保中存在的问题，提出以下几点建议：

2.1  担保人应正确理解担保的法律意义

担保人在担保时应仔细考虑担保的法律后果，严格区分保证责任方式，担保是市场经济活动中保障债权实现的重要法律制度。所谓担保，简而言之是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。市场经济就是法治经济，搞市场经济就必须学习、理解相关的法律、法规，否则就不能有效地保护自己的合法权益。在借贷关系中，担保人首先应当牢固树立法律意识，运用法律保护自身的合法权益。其次，要加强学习担保法中的一般规定，正确理解担保的含义，这样才能少陷入不必要的纠纷和诉讼之中；再次，如有条件应在承担担保前咨询一下法律专业人士，在为借款人提供担保过程中，法律专业人可以从正确理解担保的角度出发，帮助担保人作出正确的决择。此外，还必须严格区分一般保证和连带责任保证。总之，为别人提供担保借款，就相当于自己借款，所以务必慎重担保，选准担保方式。为他人作担保一定要有条件，在借款人要求提供担保时，要审查其资信状况和经济能力，并按担保法的规定，要求借款人提供反担保。同时，要坚决抵制行政命令担保、人情担保，切忌出现盲目担保。

2.2  依照法律规定明确保证人与物的担保并存时责任的承担

《担保法》第28条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第38条第一款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任[3]。这一规定是对《担保法》第28条第一款规定作的限缩解释：同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保是由主债务人提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；如果物的担保是由第三人提供的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。在案例一中，50万元借款所涉及的抵押物是由主债务人提供，保证人张某应对抵押权实现后仍不能清偿的债务部分承担连带清偿责任，而44万元借款所涉抵押物是由第三人刘某提供，保证人张某应在保证范围内承担连带清偿责任。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。[4]”《物权法》继续沿用了《解释》关于物的担保与保证并存时保证责任的承担原则，不同的是增加了当事人对于责任顺序意思自治的内容。根据该规定，如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束；如果没有约定或约定不明确，则按物的担保与保证并存时责任顺序的一般原则处理。

如上所述，在债权人放弃担保物权的情形下，因物的担保提供人不同，保证人的责任范围亦会有所不同。在物的担保是由主债务人提供时，因保证人只对物的担保以外的债权部分承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在其放弃权利的范围内免责；在物的担保是由第三人提供时，债权人有权选择行使保证债权或担保物权，如果当事人没有特别约定，保证人与物的担保人处于同等的清偿地位，均有责任首先清偿全部债务。

2.3  保证人与担保物所有人的求偿权应区别情况对待

按照单向求偿方式。债权人选择先实现担保物权的情况下，担保物所有人无代位权。如果债权满足，保证人自然免除保证责任，由抵押第三人向债务人求偿；如果债权未获满足，债权人可以要求保证人承担剩余部分的保证责任，然后由保证人向债务人求偿；保证人虽能就自己清偿的债权部分代位求偿，但是抵押权担保物权已经实现，已无代位行使担保物权的可能。债权人选择先要求保证人承担保证责任的情况下，如果债权满足，担保物权不能自然消灭，保证人可向债务人代位行使债权及附属于债权的担保物权等权利[5]。如果债权未获完全满足，债权人可实现担保物权满足债权。多余部分的价款不能返还担保物所有人，应当依法提存，在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存价款优先受偿。按照双向求偿比例方式。在债权人既实现担保物权又要求保证人承担保证责任的情况下，担保物所有人也不能代位，保证人仍具有代位权。对实现担保物权满足债权后的多余部分价款，应当依法提存，在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存价款优先受偿。

2.4  借款人下落不明时担保人应当履行担保责任

案例二中，陈某、王某、张某是郭某与吴某借款关系的一般保证人。根据我国《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这是一般保证人享有的先诉抗辩权，也就是说在一般情况下，在郭某没有起诉吴某之前，陈某、王某、张某是有权利拒绝承担担保责任的。但该条第三款又规定了几种例外情形：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的[6]”。因为吴某现在下落不明，也就符合了该款第一项规定的情形，那么陈某、王某、张某虽然是一般保证人，但是也不能享有先诉抗辩权，陈某、王某、张某应当承担担保责任。该案经二审最终以调解的方式结案，陈某、王某、张某平均分担了吴某的债务。

2.5  准确区分一般保证与连带保证

在案例三中，赵某与刘某之间的借款合同明确约定，李某承担的保证方式为连带责任保证。依据《担保法》第十八条的规定，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以单独要求保证人在其保证范围内承担保证责任[7]。保证的方式分为两种：一种是一般保证，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；另一种是连带责任保证，当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。

二者的区别在于：一是承担责任的具体做法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时，有代为履行的义务，即有补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿，即债权人有选择向谁来求偿的权利；二是连带保证责任中的保证人无先诉抗辩权，即保证人不能以债权人须先起诉主债务人，作为其承担保证责任的前提条件;而一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先起诉主债务人要求其清偿债务，否则不能直接向保证人要求承担保证责任；三是连带责任保证是由法律规定或当事人约定，如无规定或约定的即按照一般保证责任承担；一般保证则由当事人约定；四是连带责任保证的担保力度较强，对债权人更为有利，保证人的负担较重；而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担也相对较轻。

在上述案例中，赵某在无法与债务人刘某取得联系的情况下，直接以连带保证人李某为被告诉至法院，要求其承担保证责任，有两大好处：一是充分利用连带责任保证的担保强度较大的优势，直接让连带责任保证人承担保证责任，使自己的债权尽快得以实现；二是避免因起诉下落不明的债务人而花费公告送达时间，节省了诉讼成本。

第3章  总结

综上所述， 债的担保是以当事人的一定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的方法。在市场经济的环境下，担保法对于维护社会主义市场经济秩序，促进资金流通，确保债务人能否履行合同，保障债权人合法权利，确实起到了至关重要的作用，债的担保有多种形式，在实践中，应牢牢掌握上述几种常见的问题及其解决方法。如果当事人对上述问题协商一致，问题可迎刃而解。然而，在现实中，大多数情况下当事人没有做出约定、约定不明或者不可能做出约定，对此我们就应当依法作出合理的判决，确保担保法能继续合理有效的保障市场经济的稳定发展。    

参考文献
[1]欧阳经宇.《民法债编各论》[M]. 汉林出版社，1978年
[2]张龙文.《民法债权实务研究》[M]. 汉林出版社，1977年
[3]史尚宽.《债法各论》[M].荣泰印书馆，1960年
[4]李平.《双重担保个案问题研究》[J]. 法学与实践，1990年，第2期
[5]王福祥.《贷款合同中抵押和保证连用的几个问题》[N].吉林大学社会科学学报，1994年，第1期
[6]自李哲.《如何界定与物的担保并存的保证责任》[N].郑州煤炭管理干部学院学报，2000年12月，第15卷第4期
[7]谢在全.《民法物权论》[M].中国政法大学出版社，1999年

 

 

（编辑：晓侠)