富平检察院：案例分析

曾因盗窃被行政处罚再次实施盗窃行为是否应计入“多次盗窃”

一、基本案情

2013年5月17日8时许，万某在本县一小区楼下，趁无人之机，用撬锁接电的方式窃取一辆绿驹电动自行车，经鉴定，该辆车价值1155元。万某2011年6月13日因盗窃被行政拘留10日；2012年2月5日因盗窃被行政拘留10日后被劳动教养1年;2013年3月29日因盗窃被行政拘留14日。

二、分歧聚焦 曾因盗窃被行政处罚再次实施盗窃行为的，是否符合“多次盗窃”的规定，应否按盗窃罪定罪处罚？

三、评析意见

（一）分歧意见

第一种意见认为，万某的行为不构成盗窃罪。理由是，万某的行为已被公安机关行政处罚，不应将万某此次的盗窃行为计入次数，再对其科以刑罚，属于重复评价，违背“一事不再罚”的原则。

第二种意见认为，对万某的行为应直接适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“2年内盗窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”，而无需考虑每一次行为是否受过行政处罚。

（二）评析意见 笔者同意第二种意见，万某的行为构成盗窃罪，已经受过行政处罚的盗窃行为应计入“多次盗窃”。理由如下：

第一,将已受过行政处罚的盗窃行计入多次盗窃，并不违反“禁止重复评价”原则。“禁止重复评价”原则是指一次行为不能两次以上作为定罪量刑的事实依据，但可以作为处罚另一行为的危害性时评价行为人的人身危险性的事实因素。该原则的贯彻是在同一犯罪构成事实、同一诉讼之内实现的。同一犯罪构成事实、同一诉讼之内禁止重复评价的问题，不同犯罪处理、不同诉讼中将已经受到行政处罚作为评价行为人人身危险性的因素，则不存在禁止重复评价的问题，譬如刑法从重处罚累犯。第一种意见所持的“一事不再罚”中的罚属于性质相同的处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种性质完全不同的处罚，两者分别独立存在，不能相互代替，两种不同性质的处罚是可以重叠的。万某之前所受的行政处罚应计入多次盗窃，不违反重复评价原则。

第二，刑法分则中也有关于多次行政违法已被处罚而再次实施行为时按照犯罪处理的情况。如刑法第201条逃税罪规定，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的，构成逃税罪。2008年4月29日最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）款规定，非法行医被卫生部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应当认定为刑法第336条第一款规定的“情节严重”，构成非法行医罪。从以上的刑法和司法解释规定来看，将以受行政处罚的行为纳入刑法规制事由立法和司法解释先例的。

第三，从实践中看，若将已受过行政处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”，可能会导致一些不合常理的现象。对于非特殊型盗窃每次盗窃均未达到数额较大标准的盗窃惯犯而言，如果每次均对其行政处罚，意味着无论其盗窃多少次，均不能以“多次盗窃”追究其刑事责任；若要追究多次盗窃者的刑事责任，则只能在发现其前两次盗窃后不予抓获，等待其第三次实施盗窃后一并予以抓获并定罪量刑；对于多次盗窃者而言，则可以通过每次主动接受行政处罚以规避刑事处罚。由此可见，将已受过行政处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”势必会轻纵盗窃犯罪分子，不利于对盗窃犯罪的打击。

另外，从司法实践来看，盗窃案件中，屡教不改者占绝大多数，屡教不改的惯偷盗窃行为严重侵害了公民财权的合法权益和安全感，处罚过依旧不改的多次盗窃行为具有严重的社会危害性，应当受到刑法处罚，若因数额未达“较大”标准即不入罪，不仅不利于实现刑法的特殊预防与一般预防功能，而且有轻纵犯罪之嫌。按盗窃罪处理通常又达不到要求，而大量案件因为数额不够入罪标准或者系未遂，不能按照刑事犯罪处理，在劳教制度为废除之前，适用劳动教养的比例较高，很大程度上消化了盗窃案件。而废除劳动教养制度后，如果一概将曾被行政处罚的盗窃行为不计入“多次盗窃”，会导致具有多次违法前科且有较重的社会危害性的人无法受到法律的惩戒。因此，“多次盗窃”不应限定于“未经处理”，符合打击屡教不改的惯偷盗窃行为的要求，也有利于劳教制度废除后对盗窃行为的分流处理。

本案中，万某因盗窃被行政拘留3次、劳动教养1次，仍不思悔改，仍再次实施盗窃，若不对其科以刑罚，则有违罚当其罪的刑法原则，所以应对其按照“多次盗窃”追究刑责。(富平县人民检察院  李莉 )