浅析审查起诉中非法证据排除的不足

商南县人民检察院  贾秀荣 杨文芳

 

非法证据排除通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的一种证据排除规则。非法证据排除源自于英美法，于20世纪初产生于美国。我国非法证据排除的相关规定在刑事诉讼法中出现的时间较晚，直至2012年修订的新刑事诉讼法才对此做出专门明确的规定，刑事诉讼法第五十六条至第五十八条明确规定了非法证据的排除程序，从非法证据的概念、范围、启动程序等方面进行了明确，这一规定在我国建立非法证据排除的道路上迈出的可喜的一步，对我国保障人权和实现刑事诉讼程序公正具有重大意义。虽然刑诉法具体规定了审判机关排除非法证据的程序，但仅仅是确立了检察机关在审查起诉环节排除非法证据的职责，却并未设计具体的审查排除程序。笔者作为基层检察机关公诉干警，结合新刑诉法实施一年多来非法证据排除的实践，谈谈对非法证据排除存在问题的一些浅显认识。

 一、非法证据排除的价值

（一）非法证据排除规则与实体正义。任何对非法证据排除规则的指责首先必然是说其不利于案件的查明，损害了实体正义。人类社会所追求的首要价值目标无疑是公平正义，而司法公正是社会正义的最后屏障，在社会正义体系中具有非常重要的地位，它具体分为程序正义和实体正义两个方面。从总体上来说，程序正义和实体正义是统一的，但具体到个案，有时会不可避免出现程序正义和实体正义的的冲突，确立非法证据排除规则，可能在一定程度上影响了实体正义的实现，但最终确立并认可非法证据规则，是任何一个法治国家的必然选择。

（二）非法证据排除规则与人权保障。人权理论诞生于思想启蒙时期，成熟于二战之后并在进入二十一世纪后继续发展。世界各国几乎都在宪法中规定了人权原则。我国现行宪法规定 “国家尊重和保障人权”，刑事诉讼活动同样注重对人权的保障。虽然法律渊源不同，但各国都认为保障人权是刑事诉讼法不可或缺的一个目的。为了保障人权，各国刑事诉讼法都确定了一系列的原则和制度，而非法证据排除规则对于保障人权有着极其重要的作用。

非法证据排除规则的确立是刑事诉讼立法者经过对法律价值综合衡平后的必然选择，在程序正义与实体正义发生冲突时，为了限制国家权力保护大多数人的权利，它选择了程序至上；它的存在对于人权保障具有十分重大的意义。非法证据排除规则并不排斥实体正义，也并不反对惩罚犯罪，这的确不是非法证据排除规则确立的直接目的和意义，刑事诉讼法通过一系列的制度设计来使实体正义能够实现，保证有罪的人得到刑事惩罚，而非法证据排除制度是对这一系列制度的制约和衡平。它的价值就在于它使得维护公共安全和保障个人权利之间的平衡尽可能的得到实现。

二、审查起诉阶段非法证据排除存在问题

（一）立法层面存在的问题。首先表现在规定较为原则。新刑诉法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第一百七十一条第一款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明”。上述规定明确赋予检察机关在审查起诉中依法主动排除非法证据、审查证据合法性的职权，确立了职权启动非法证据排除的工作模式，即检察机关在审查起诉阶段有权依法排除非法证据，但该规定较为原则，缺乏可操作性，对非法证据排除程序的启动、参与人员、证明责任的承担、认定与排除非法证据期限等均未作明确规定。其次表现在新刑诉法虽然明确规定了审判阶段非法证据排除程序，却忽视了审查起诉环节非法证据排除程序的构架。诉讼环节监督规律的特殊性，决定了审查起诉阶段和审判阶段的非法证据排除程序不可能采用同一模式，立法在明确审判阶段非法证据排除程序的同时，却对审查起诉阶段非法证据的排除关注不足。立法的缺失，导致审查起诉实践中排除非法证据的规定无从执行，新刑诉法实施一年多来，笔者所在的检察院公诉部门办理的近两百起公诉案件中，主动排除非法证据的极少，严重影响了立法者确立非法证据规则的价值。

（二）启动程序标准层面存在的问题。新刑诉法第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。”该条虽然明确规定了非法证据审查程序可以由检察机关依职权提起，也可以由犯罪嫌疑人及其辩护人、近亲属申请提起，但对于提起的条件、标准并没有明确界定。检察机关在何种情况下可以启动排除程序有待于进一步探索与实践，导致有规定却操作性不强，影响了立法者的初衷。

（三）程序可操作性层面存在的问题。新刑诉法规定在审查起诉阶段，当发现侦查人员以非法方法收集证据时，可以启动调查核实等程序。但该规定的操作性不强，主要表现在：一是调查范围与主体不明确。新刑诉法虽然明确了检察机关发现存在非法取证行为时可以自行调查取证，但这里自行调取的证据应当是案件本身的证据，能否调查以非法方法取证的警方行为、调查主体是否就是原承办人等均不明确。二是调查核实非法证据的必要期间不明确。新刑诉法并没有赋予公诉部门调查核实非法证据的期间，在有限的办案期限内，案件承办人不得不拿出一定时间来完成调查非法取证的工作，这对普遍存在案多人少矛盾的基层检察院来说，无异于雪上加霜。三是对证据瑕疵如何补正没有明确。新刑诉法允许对瑕疵证据进行补正或作出合理解释。但具体怎样补正？采用何种方式作出合理解释？均不得而知，实践中难以操作。

（四）程序的完整性层面存在的问题。完整的非法证据排除程序是确保非法证据得以有效排除，提升案件质量的必要保障和支撑。当前，审查起诉环节非法证据排除程序完整性存在的不足主要表现在以下几个方面：首先是缺乏非法证据线索的发现机制。发现违法线索是有效监督的重要前提。由于侦查活动的隐秘性以及检察机关实际权力行使的不足，检察机关往往接触不到第一手材料，发现非法证据线索的机制匮乏。其次是缺乏权利救济机制和有效的责任追究机制。一方面，新刑诉法未对权利人滥用权利提起申请的行为予以规制，对犯罪嫌疑人及其辩护人不服检察机关决定的救济机制没有明确规定。另一方面，新刑诉法未对侦查机关能否单独对非法证据的认定提出复议或复核、在何期限内向何机关提出复议或复核进行明确；也没有考虑如果检察机关排除所认定的非法证据后，依据其他证据继续提起公诉时，侦查机关不服该排除非法证据决定如何处理及责任如何追究等问题。

（五）排除非法证据配套制度层面存在的问题。虽然新刑诉法规定了审查起诉环节应当排除非法证据，但其具体的排除程序却缺席了，这直接导致了在司法实践中，缺乏具体的、权威的操作程序。无论涉嫌“非法”的证据是否排除，在法院庭审阶段，还可以通过庭审程序控辩双方的公开质证予以解决，而在审查起诉阶段则只能依靠承办人的自我判断，即使因为排除亦或是不排除招致侦查机关以及犯罪嫌疑人的异议也无从救济，这是有悖于基本的诉讼规律的。正是基于此，理论界和实务界都不约而同地强调应构建非法证据排除规则的配套制度。

三、审查起诉阶段构建非法证据排除程序的建议

确立审查起诉环节非法证据排除程序，既不能仅靠美好的愿望就建立起来，也不能仅以“与国际接轨”为由就建立起来，随便照搬外国的做法只能导致失败，必须建立在实践经验的基础上。检察机关虽然肩负着排除非法证据的职责，但其所起的作用却与审判机关有所区别。因此，审查起诉阶段的非法证据排除也应有自己的特色。笔者以为，应以新刑诉法的实施与《人民检察院刑事诉讼规则》的实行为契机，提出以下建议:

（一）确立非法证据审查的发现机制。审查起诉环节落实非法证据排除规则，最主要的是要有效发现非法证据，并防止其流入审判环节。检察机关公诉部门最主要的非法证据发现程序的启动方式当然是自行审查发现。除此之外，当事人亦有权发现非法证据并请求检察机关予以排除。

 1、在审查起诉阶段建议设立非法证据排除申请的权利告知程序。从权利保障的角度看，权利行使的前提是权利人知道自己的权利。而提出非法证据排除申请已成为犯罪嫌疑人、被告人的一项重要诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人充分了解该权利的基本方式就是司法机关进行权利告知，否则权利保障就无从谈起。从公诉人办案的角度看，通过权利告知程序和讯问犯罪嫌疑人，可以在审查起诉阶段就初步掌握该案适用非法证据排除规定的可能性，有利于证据审查和案件质量，尽早作好应对准备。因此，检察机关在审查起诉过程中，应把非法证据排除申请权利告知作为一项独立权利纳入《犯罪嫌疑人权利义务告知书》，在收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，告知犯罪嫌疑人有依法申请排除非法证据的权利，并告知有关非法证据排除的含义及其相关法律的规定，排除非法证据的运作程序、效力等等。告知权利后，犯罪嫌疑人可以当场提出申诉并由检察人员记录在案，也可以在作出提起公诉决定之前提出申请。排除非法证据申请必须采用书面形式。检察机关依职权或申请在作出排除非法证据决定或不排除决定三日内告知侦查机关、犯罪嫌疑人、被害人，并告知救济权利。

2、审查发现机制的启动程序。首先是启动方式。在这方面新刑诉法第五十五条明确了非法证据排除的主体除检察机关以外还有犯罪嫌疑人及其辩护人。启动方式上可以采取依犯罪嫌疑人申请启动和检察机关依职权主动启动两类。其次是启动标准。这实际涉及非法证据排除中的举证责任分配问题。结合非法取证较为隐蔽和犯罪嫌疑人提供线索较为困难的实际情况，笔者认为对于启动标准的设置不宜过高，建议沿袭常用的证据存疑的做法，即案件承办人无论是自行发现的线索还是接受控告、举报发现的线索，只要综合案情，发现辩护人提出的证据具有一定的可行度，可能影响案件的公正处理时，即应启动非法证据排除程序。再次是启动时间。在依申请启动非法证据排除程序的情况下，犯罪嫌疑人及其辩护人、近亲属可以以书面或口头形式向检察机关提出申请，检察机关公诉部门应在三日内启动程序。在依职权启动程序的情况下，公诉部门在获得侦查机关存在非法取证行为的线索后，可以随时启动程序。最后是启动的条件。在犯罪嫌疑人提出排除非法证据申请时，应当注意该案是否符合非法证据排除程序的启动条件。为了保证法庭调查程序的顺利进行,避免启动非法证据排除程序过于随意，新刑诉法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”即谁认为侦查机关取得的证据是非法的,谁就要提供线索或者证据。笔者认为，该规定同样适用于审查起诉阶段。犯罪嫌疑人及其辩护律师提出非法取证的申请，但要提供证据或者线索,没有证据也应当提供线索。如非法取证的时间、地点、方式、造成的伤痕、其他旁证等。只要能引起公诉人对可能存在非法取证行为的合理怀疑,公诉部门就应当进行调查。

（二）确立非法证据调查核实机制。对于检察机关公诉部门依职权审查发现或者依申请后初步判断具有非法性或者非法可能性的证据，要通过了解情况、调查核实等方法和途径，掌握尽可能多并且详尽的证据材料，以查明被怀疑证据是否存在非法性。首先在审查起诉阶段，应当按照程序公开的要求，听取侦查机关和当事人及其律师对证据合法性的意见;可以要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明，也可以要求当事人一方提供有关线索或者材料。其次是初步排查。一是审查全案卷宗证据材料。重点审查犯罪嫌疑人、被害人、证人的历次讯问、询问笔录是否相互矛盾，各种证据材料之间是否存在矛盾，案件事实是否存在无法排除的疑点。二是审查讯问过程的原始录音录像资料。审查制作人或持有人的身份、制作时间、地点、制作方法、是否为原件等相关情况，尤其要注意审查有无经过剪辑、删改、编辑等情形。对讯问过程的录音录像资料有疑问的，要进行鉴定。最后是调查核实。新刑诉法第五十五条赋予了检察机关对非法取证行为的调查权和监督纠正权。在审查起诉中发现可能存在非法取证行为的,可以要求公安机关对证据收集的合法性作出说明，必要时检察机关可以主动调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。在调查过程中，应从证据是否符合法定形式，证据的取得是否符合法律、法规和司法解释的要求以及是否有影响证据效力的特定违法情形等多方面予以分析。对于涉嫌通过刑讯逼供手段取得的犯罪嫌疑人供述与涉嫌通过暴力、威胁等非法手段取得的证人证言等非法言辞证据，公诉人应当在核查侦查人员讯问、询问等程序性材料的基础上，向侦查机关了解取证的人员、时间、地点、方式、内容等基本情况，严格查证是否存在刑讯逼供或者暴力取证等情况。有必要提取犯罪嫌疑人、证人、被害人有无因刑讯逼供和暴力取证致伤的体检证明和犯罪嫌疑人羁押期间同监房在押人员证言等证据。

（三）确立非法证据的认定排除机制。检察机关公诉部门应当根据扎实的调查甄别工作，作出相关证据是否具有非法性的审查判断结论。首先是对于违反法律规定，以刑讯逼供、暴力取证或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的言辞证据，或严重影响司法公正的其他证据，不能作为指控犯罪的根据，必须予以绝对排除。其次是对于程序违法取得的言辞证据应当根据取证行为对法律秩序和基本法律准则的破坏程度以及对犯罪嫌疑人、证人等公民基本权利的侵害情况，区分为严重妨碍司法公正的程序和技术性违法或手续性违法程序两类。对于严重妨碍司法程序的取证行为获取的证据，也应当一律予以排除。最后是对于明显违反法律规定非法取得的书证、物证等证据，可能影响公正审判的，在不能补正或者作出合理解释的情况下，有关物证、书证等不能作为定案的根据，只能予以排除。公诉部门在审查证据合法性的过程中，原则上对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证等，如果侦查机关的取证人员主观上并非出于故意或重大过失，客观上造成的危害后果并不严重，在予以补正或者作出合理解释后也可以不排除。

（四）确立瑕疵证据的转化补正机制。对通过转换、补救等措施可以补充完善的证据，或者虽不能补充完善，但经审查有其他证据印证，且与客观事实相符的证据可以作为指控犯罪的根据。因此，对于不同情况的瑕疵证据，可以采取重新制作、合理转换、制作说明等方式补救。首先是对于犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、鉴定结论等有条件重新制作的，应当依法重新制作。对于一些难以重新制作但在案件中具有不可替代作用的非法言辞证据、鉴定结论、搜查笔录等，可以采用补救后制作说明的方式予以完善。其次是对于未严格遵守法律规定收集的物证、书证等实物证据，可以根据证据在案件证明中所起的作用由公诉人权衡决定。鉴于实物证据具有稳定性、客观性、时效性等特征，一旦错过时机可能再也难以提取，且与言辞证据相比受人为因素影响较小，所以理应区别对待。对于那些在案件中起一般作用的非法实物证据，原则上可予以排除；对那些对指控犯罪有重大影响且无法替代的，但因各种原因无法再重新收集、固定的非法实物证据，应结合案件的其他证据综合判断其内容的真实性，经查证属实的，可以作为指控犯罪的根据。

（五）确立非法证据排除的权利救济机制。首先检察机关对于审查起诉环节发现的非法证据，应当视不同程度情况，向侦查机关进行反馈。相关证据对于案件具有重大影响，排除过程中需要补充侦查的，应当同时通知侦查机关，说明补充侦查的内容、要求及方向；相关证据没有直接排除，需要重新制作或者予以证据转化的，应当通知侦查机关在规定的办案时间内完成。其次是为了确保检察机关排除证据的有效性，侦查机关对于检察机关公诉部门排除非法证据后的补充侦查或者证据转化决定应当立即执行，并将执行回执及时送达检察机关；如未能执行，也应当将回执送达检察机关，并写明未能执行的原因。侦查机关不服检察机关公诉部门提出的查证、排除非法证据意见的，可以向公诉部门提出复议或者提出公开听证审查。对复议结论仍不服的，可向上级检察机关提请复核。对侦查机关要求复议的非法证据排除案件，公诉部门应当另行指派办案人员复核，并在收到提请复议书和案卷材料后的七日以内作出是否变更的决定，并通知侦查机关。最后是公诉部门在审查起诉环节作出非法证据排除或者不排除决定后，反映非法取证情况的犯罪嫌疑人、被害人等案件当事人也可以申请复议或者提出公开听证申请。如果由于排除非法证据导致案件作出不起诉处理的，被害人等案件当事人可以在针对不起诉决定向人民检察院申诉时提出非法证据排除的审查要求。当然，检察机关作出不予排除的决定，并不影响案件提起公诉后被告人等案件当事人向法院提出证据排除申请的权利。检察机关作出的排除决定不影响被害人直接向人民法院起诉中以该证据作为控告依据，也不影响作为认定民事责任的证据。应当明确的是，在审查起诉阶段决定排除的非法证据不作为认定犯罪的依据，也不再移交人民法院作为指控犯罪的依据，并应将排除的非法证据单独存档备案。

西方著名的法谚说“正义不仅应当得到实现，而且要以看得见的方式加以实现”。在现有的诉讼结构下，只有更加深入地推进法治建设，提高法治观念，树立人权理念，才能实现审查起诉阶段非法证据排除规则的真正适用，用看得见的正义来保障法律和权力的正确运行。