试论我国探望权行使的困境及完善建议

 

镇安县人民检察院    江 旭

 

随着中国市场经济的深入与发展，社会环境发生了重大的变化，婚姻家庭关系中存在的问题也越来越来突出。在这些问题之中，夫妻矛盾的尖锐，婚后财产的所有以及子女抚养权的归属显得更为突出。 现今社会，离婚率逐年升高，在离婚率不断上升的背后是社会公众对“单亲子女”与“问题少年”认知的不对等。父母离异后，未成年子女在接受教育方面受到很大的影响，不直接抚养子女的一方父亲或者母亲，怎样通过所谓的“探望权”来实现自己对子女的监督教育的权利，对这一问题的研究具有现实意义，是需要我们值得关注的。

一、探望权的定义及行使主体

（一）探望权的定义

探望权又称之为探视权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方，依法享有的与不共同生活的子女相聚，交往的权利。从法理上讲，对子女的探望权是亲权的一项内容。探望权是一项法定的权利，《婚姻法》第38条：离婚后，不直接抚养抚养子女的一方父母，有探望子女的权利，另一方有协助配合的义务。探望权制度是我国法律对于维护家庭亲权的一项规定，是在父母双方离婚后，法律对未成年子女成长的一种有利照顾，夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权，财产权都归于消灭，但是父母子女这种亲权不会消灭，因此任何一方父母都有照顾子女成长的权利。直接抚养子女的一方拥有抚养监护权，照顾子女的生活，辅助子女学习，对子女的健康成长起到监护作用。而离婚后不直接抚养子女的一方的父亲或母亲则享有探望权，与子女见面交流，了解子女生活情况。探望权的行使方式，时间以及地点由离婚双方当事人协议解决；协议不成的，由人民法院进行判决。当探望权人在行使探望权过程中，如果有影响子女健康成长的行为及因素，法院可以以当事人的申请中止探望权的行使。因此说探望权这种权利是法定的，是我国法律对离婚后父母子女亲权的维护，非法定理由不得予以限制或剥夺

（二）探望权的行使主体

探望权是和直接抚养权相对立的一种权利，故探望权的主体与直接抚养权的主体是相对的。根据我国《婚姻法》规定：父母离婚后，一方取得子女的直接抚养权，即子女的监护权，负责子女的日常生活，接受教育的权利等。而另一方获得对子女的探望权，也就是说非直接抚养的一方父或母取得探望权。因此可以明确地看出，我国法律规定探望权行使的主体只能是离婚双方当事人，即子女的父母。但是，探望权的立法核心目的是为了子女的健康成长，维护破裂家庭的亲权延续，《婚姻法》规定行使探望权的主体只是离婚的一方父母，未免过于狭窄，违背了探望权的立法宗旨，值得我们深思。就我国目前《婚姻法》的规定来说，拥有探望权的主体可以在协商规定的时间行使自己的权利，与子女交往团聚。也就是说探望权的主体，既包括权利人主体，又包括义务人主体，只有当这两者积极的协商，履行自己的法律责任，探望权才能更好的行使。

二、我国探望权行使的困境

（一）法律对探望权权利人与义务人缺乏明确规定

我国《婚姻法》第38条明确规定，离婚后不直接抚养子女一方享有探望权，直接抚养一方有积极配合的义务。首先，法律只是笼统的赋予非直接抚养方权利，并没有将权利细化，使探望权权利空空而谈，探望权权利人对探望权内容的不了解以及对自己享有什么样的权利和怎样实现自己的权利都难以找寻法律依据，导致探望权人在司法实践当中很难行使好自己的权利，从而使探望权仅仅存在于法律条文上，难以在司法实践当中发挥其应有的作用。其次，《婚姻法》对探望权义务人怎么样配合也没有明确地规定，正是由于法律的缺失，义务人在配合履行探望权时没有法律的约束，使得义务人消极配合，甚至阻碍探望权人行使探望权，再次使行使探望权成为一纸空话。法律对探望权权利人与义务人缺乏明确的法律规定，成为阻碍探望权行使的最根本的问题。

（二）存在直接抚养人阻碍探望权人行使权利

我国《婚姻法》第38条规定，直接抚养人有协助配合探望权人行使探望权的义务。但是并没有明确规定直接抚养人拒不履行义务应该承担的法律责任，这就导致直接抚养人消极配合探望权权利人，甚至阻碍探望权人去探望子女。现实生活中，离婚双方本来就矛盾重重，一些父母出于对另一方的怨恨，将子女视为自己的“私有财产”以此来惩罚报复对方，直接抚养一方不但不协助探望权人履行义务，甚至通过各种理由去阻碍，刁难探望权人行使探望权。由于法律只是规定了协助义务，缺乏对不履行协助义务人具体责任的规定，没有明确义务人不履行协助义务应该受到什么样的法律惩罚，这就难以去约束直接抚养人履行好协助配合义务。立法的缺失，以及对权利义务的虚设，成为直接抚养人阻碍探望权人行使权利的屏障。

 三、进一步完善探望权的建议

（一）立法方面完善探望权主体人的权利与义务

加强对探望权人行使权利的立法，明确探望权人行使探望权的权利，从法律上规定探望权行使的强制性，保护探望权人的合法权利，明确探望权人履行探望权的方式，时间，地点；增加探视一方对子女的知情权，即不直接扶养子女的一方享有对子女的生活、学习、健康状况、思想等情况有知晓的权利；增加重大问题的决定权，即与对方就有关子女切身利益的重大事情有共同决定的权利，以保障孩子的健康成长。对于探望权主体的义务人，法律应该明确规定义务人应当履行的义务，以及不积极协助履行义务应该受到的法律责任。

（二）进一步制定和完善惩罚制度 

司法实践中探望权的难以实行，一方面与其法律规定不健全有关，另一方就是因为缺乏对违反探望权制度的惩罚措施。我国《婚姻法解释一》第32条规定，对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位可以采取拘留，罚款等强制措施。但这仅规定了对拒不履行协助义务的当事人所应承担的司法责任，仍然缺乏对探望权权利人以及义务人违反探望权制度的民事和刑事惩罚措施。从民事责任讲，可以对违反探望权行为人进行物质惩罚，赔付交通费，住宿费等必要费用，还可以申请法院增加抚养费。从刑事责任讲，不履行探望权可以判决当事人拒不履行法院生效判决罪。对于采取非法手段阻碍探望权人行使探望权的，应该根据其犯罪行为对其进行刑事处罚。

（三）充分发挥社会团体和基层组织的积极作用

 为了更好更有效的行使探望权，我们可以充分发挥社会力量共同做好探望权案件的执行。当父母双方矛盾激烈，难以相互配合，行使探望权应采取灵活多样的方式，可以考虑由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望，或者发挥妇联、居委会、派出所、抚养子女的父或母所在单位的协助作用，去劝说当事人双方，或者社区可以举行共同的单亲家庭父母子女团聚活动，让孩子在大家庭欢乐的气氛中消除父母离婚对自己的影响。在日常生活中，作为探望权案件的协助单位，让他们经常性地做好当事人的教育工作，正确行使探望权，避免给孩子的心灵再次带来创伤。