非法实物证据的证据能力及认定机制

华阴市人民检察院 张百忍

证据是刑事裁判的依据，没有证据则不得认定犯罪事实。虽然现行刑事诉讼法规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据，但并不是所有的证据都能最终成为刑事裁判的依据。通说认为，最终能成为刑事裁判依据的证据必须具备“三性”，即客观性、关联性、合法性。在现代刑事诉讼中，不仅要求证据必须具有事实上的关联性，还要求证据的取得方式必须合法。从某种程度上说，合法性是证据“三性”中的最为重要的。

一、我国现行刑事诉讼法对非法证据的规定

我国现行刑事诉讼法要求，证据必须依照法定程序收集，但在司法实践中，由于“重实体，轻程序”和“重口供，轻证据”的错误理念的存在，一些办案人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据时有发生。对于非法取得的证据，我国现行刑事诉讼法在第四十三条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但这只是对证据的合法性进行了反向阐释，对于非法证据的证明能力并没有作出规定。后来，1998年6月29日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》在第六十一条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这一条确立了我国的非法言辞证据排除规则，但依然没有对非法实物证据作出规定。

非法实物证据是相对于非法言词证据而言的，是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的各种以实物形态为表现形式的证据，包括物证、书证、视听资料等。我国现行刑事诉讼法没有对非法实物证据作出规定，在司法实践中，也普遍认可其证据能力。这一现状具有一定的时代合理性因素，符合当时的国情需要：一是由于实物证据具有较强的客观性。实物证据所反映的案件事实固定于实物形态之中，不依赖于人的意识而独立存在，不易受到人的主观因素的影响。非法取得的实物证据也具有较强的客观性，并不因为其不合法的取得方式而有所受损。二是符合打击犯罪背景的需求。改革开放以后，面对不断高涨的犯罪浪潮的冲击，为迅速扭转社会治安面貌，我国需要从严、从重、从快地打击违法犯罪分子，这就要求在证据方面作出一定的让步。三是对尊重和保障人权认识不足和法治理念的落后。过于强调打击犯罪，没有充分认识到尊重和保障人权的重要，同时，“重实体，轻程序”的落后法治理念也对此起着一定的作用。

近年来，随着对人权的重视和法治理念的进步，社会各界普遍呼吁建立完整的刑事证据制度，遏制刑讯逼供等非法取证行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权益，提高司法公信力。修改、完善证据制度也成为中央深化司法体制改革的重要任务。2012年3月14日通过的新刑事诉讼法便着重体现了对证据制度的完善，明确规定了非法证据排除制度。

二、非法实物证据的证据能力

证据能力，又称“证据的适格性”、“证据资格”，是指某一材料能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的能力和资格。各国法律对于证据能力一般都不作积极地规定，而是消极地对无证据能力或者限制证据能力的情形作出规定。从法律规定来看，各国普遍采取了对非法取得的证据予以排除的做法。我国现行刑事诉讼法也对非法取得的言辞证据予以排除，但并未对非法取得的实物证据予以排除。

对于非法实物证据的证据能力，我国司法理论和实践存在着三种不同意见：第一种意见认为，非法取得的实物证据不应当排除。实物证据与言词证据不同，它是可以证明案件事实的客观存在的证据，具有不可替代性和较强的客观性，取证手段合法与否一般不影响其证据价值。重点是排除非法取得的言词证据，而不应当排除非法取得的实物证据。而且将非法取得的实物证据予以排除容易放纵犯罪分子，不利于打击犯罪。第二种意见认为，非法取得的实物证据应当排除。凡是以非法手段取得的证据都应当排除，不仅是非法言词证据要予以排除，而且非法实物证据也应当予以排除。只有这样才能遏制刑讯逼供等非法取证行为，才能尊重和保障人权。第三种意见认为，非法取得的实物证据不能简单的一概予以排除或不予排除。必须综合考虑尊重和保障人权与打击犯罪的需求，寻求两者的平衡点，合理作出规定，既不能一概予以排除，也不能一概不予排除。

我国修改后的刑事诉讼法在第五十四条第一款规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从这一规定来看，修改后的刑事诉讼法采取的是原则上不予排除加例外的做法。具体来说，对于非法取得的物证、书证原则上不予排除；但是，当非法取得的物证、书证可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，如果不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。

三、非法实物证据的认定机制

我国修改后的刑事诉讼法不仅对非法实物证据的证明能力作了规定，还对非法实物证据的认定机制作出了明确的规定。

1、非法实物证据的认定主体

修改后的刑事诉讼法在第五十四条第二款规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”从这一规定来看，公、检、法三机关都有排除非法实物证据的权利。在侦查阶段，侦查机关发现有非法取得的实物证据的，应当予以排除，不得作为起诉意见的依据；在审查起诉阶段，检察机关发现有非法取得的实物证据的，应当予以排除，不得作为起诉决定的依据；在审判阶段，审判机关发现有非法取得的实物证据的，应当予以排除，不得作为判决的依据。相比国外来说，我国认定非法实物证据并予以排除的主体不限于法官，而是广泛赋予公检法三机关。这一做法有利于遏制刑讯逼供等非法取证行为，并及时予以纠正；也有利于及时对非法取得的实物证据予以补正和作出合理解释；还有利于划分公检法三机关的职责，提高司法效率。

2、非法实物证据的排除程序

修改后的刑事诉讼法从启动主体、证明责任和法律后果三方面设计了审判阶段非法实物证据的排除程序，这在我国刑事诉讼法中算是首次规定。

（1）启动主体

修改后的刑事诉讼法第五十六条规定，法庭审理过程中，“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。”根据该条规定，非法实物证据排除程序的启动主体为当事人及其辩护人、诉讼代理人，即被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人、自诉案件的自诉人及其诉讼代理人以及附带民事诉讼的原告人和被告人及其诉讼代理人。除此之外，为保证法庭调查程序的顺利进行，避免启动非法实物证据排除的随意性，对启动非法实物证据排除程序设置了限制条件，即“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”

（2）证明责任

修改后的刑事诉讼法第五十七条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”由此，明确了检察机关对证据收集的合法性负有证明责任。这是我国刑事诉讼法首次对非法实物证据排除程序的证明责任作出规定。同时为配合法庭调查，修改后的刑事诉讼法在同一条明确规定了侦查人员的出庭义务，即“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”

（3）法律后果

修改后的刑事诉讼法第五十八条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”具体来说，实物证据予以排除的情形有二：一是经确认存在以非法方法收集的非法实物证据；二是不能排除存在以非法方法收集的非法实物证据。也就是说，凡具有以上两种情形的实物证据都属于非法实物证据，都应当予以排除。

四、结语

新刑事诉讼法从我国的国情和实际情况出发，兼顾打击犯罪与保护人权的平衡关系，对非法证据排除制度进行了设置，是我国证据制度的一大进步，具有重要的意义。在对非法实物证据的证据能力和认定机制的设置不一定先进，但却符合我国的实际情况，体现了立法者的务实精神。当然，务实并不代表举步不前，随着我国实际国情的发展，笔者相信我国在证据制度方面会更加进步、更加完善。