非法证据排除规则设立刍议

    陕西省礼泉县人民检察院检察长   张 辉

修改后的刑事诉讼法中的亮点之一就是以立法的形式确立了非法证据排除规则。现代诉讼中，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行的，可以毫不夸张的说，证据问题是刑事诉讼的中心问题，而对于保障犯罪嫌疑人和被告人权利、遏制非法取证行为等都具有重要意义的非法证据排除规则可以说更是刑事诉讼的中心问题中的中心。为此在修改后的刑事诉讼法中确立的非法证据排除规则即将施行之际，本文拟对非法证据排除概念、法律价值进行分析，并在此基础上对于我国非法证据排除规则设立的历史等进行阐述。

一、非法证据排除规则的概念及其设立的法律价值所在

（一）非法证据排除规则的概念

说到非法证据排除规则的概念，首先就要对非法证据进行界定，对于非法证据，学界一般认为广、狭义之分，广义上的非法证据说认为收集或提供证据的主体、证据的内容、证据的形式、收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一违反法律的规定，即可被认定为非法证据；狭义非法证据则仅仅针对收集证据的方法、程序违法。我国刑事诉讼法中采用的即是狭义说。根据我国相关的规定，刑事案件中常出现的非法证据可分为以下两种类型：1、以非法手段收集的言词证据，即以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他不正当方法收集的犯罪嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言；2、违反法定程序所获得的物证、书证等实物证据。

因此，笔者认为，非法证据排除规则是指在刑事诉讼中由于证据的取得方式或程序违法而导致其证据能力被排除,不能作为证据使用的规则。

（二）非法证据排除规则设立的法律价值所在

从非法证据排除规则的法律价值角度考量，其设立的意义主要在于以下三个方面：遏制侦查人员的非法取证行为、尊重保障人权和促进司法公正。

1、遏制侦查人员的非法取证行为

与法律和司法解释明文禁止刑讯逼供形成鲜明对照的是，现实生活中刑讯逼供等问题屡禁不止。可以说，刑讯逼供、暴力取证是当前司法实践中影响最为恶劣的非法取证行为。而我们之所以要禁止刑讯逼供等非法取证行为，其实并不在于它会造成冤假错案，刑讯逼供其实在大多数情况下并没有造成冤假错案，司法实践中刑讯逼供所逼取的口供一般都能够证明犯罪的存在，并且被刑讯逼供人确实是真正的犯罪人，但重要的是因为刑讯逼供是一种野蛮的、残酷的司法的体现：它把被告人、证人当作了获取口供、证言的一种工具，其不仅对犯罪嫌疑人、证人肉体或精神造成了严重侵犯，而且对社会主义法制的破坏远远超过了口供和证言本身的价值。所以我们才要去禁止这种野蛮的“恶”。而国内外刑事诉讼发展的历史和现实证实，要想遏制办案人员的非法取证行为，最好的办法就是让其成果——非法证据归于无效。这样，侦查人员侦查案件时，才会谨小慎微，依照法定程序和方法去搜集、调查证据。而将侦查人员通过违法手段所取得的证据视为非法证据，并使其失去作为定罪根据的资格，正是非法证据排除规则的基本要求，其直接效用就在于引导侦查人员规范执法，并最终使得侦查人员乐于规范执法从而远离非法取证。

2、保障人权

一般认为，一国的刑事诉讼法目的有二：一是惩罚犯罪；二是保护人权。在刑事司法中，保护人权体现在两个方面：一是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。二是对社会其它成员权利的保障。这两个方面是相辅相成的关系，没有对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，其它社会成员的权利都可能被侵犯或剥夺，而这也正是非法取证的危险所在，套用一位学者的话说，“从某种意义上讲，每个社会公民都有被非法取证的可能性，所以使用非法证据实际上是侵犯了社会所有成员的利益。”[①] 因为人人都有潜在的成为犯罪嫌疑人、被告人的可能。可以说，强调非法证据不能作为定案的根据，并不在于非法取得的证据真实与否，其价值选择正在于尊重和保障人权。因此，确立非法证据排除规则既是对司法机关和办案人员侵犯个人权利的限制，更重要的是对人权保障的张扬。

3、促进司法公正

公正可以分为实体公正和程序公正，在刑事诉讼中，实体公正的目标是尽可能在罪责相适应的基础上追究犯罪分子的法定刑事责任，而程序公正则侧重于保证刑事诉讼过程的正当性，它有其独特的内在要求和意义。前者强调的是结果，后者关注的是过程。非法证据排除规则直接法律效果是保证刑事诉讼程序的合法、规范，实现程序公正的价值；但从另一方面来说，违法手段容易对犯罪嫌疑人、被告人造成极大压力而使证据不实，甚至完全错误，只有排除非法的刑事证据，司法机关才更有可能发现案件的客观真实，不被一些虚幻的现象所误导，从而在客观上其亦有利于刑事诉讼实体公正的实现。

二、我国非法排除证据规则设立的历史思考

探索非法证据排除规则的渊源，美国是最早实施这一规则的。相对美国，我国非法排除证据规则设立的较晚，最早的可以追溯到我国1979年刑诉法，其中第32条进行了如下的规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据” 。从中我们可以看出1979年刑事诉讼法只是规定了不能以非法的方式收集证据,但其并没有规定非法证据是否能够作为证据使用。严格说来，这只能算是体现有非法证据排除规则的诉讼精神的规定。

而随后的96年刑事诉讼法也只是照办了79年刑事诉讼法的相关规定，也没有确立非法证据排除使用的规则。之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部都发布了有关实施刑事诉讼法的司法解释。1998年修订的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”；最高人民检察院于1999年1月18日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》的第140条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定:“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的证据。” 此外，最高人民检察院在2001年1月2日向全国各省、市、自治区的检察院发出《中华人民共和国最高人民检察院关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》,要求:“……坚决杜绝刑讯逼供现象的发生,彻底排除刑讯取得的证据……要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定,明确非法证据排除规则……发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的,应当坚决予以排除……”。而公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》仅规定了公安机关应依法取证，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据，对于非法证据的效力没有涉及。

公检法三机关各自的解释为它们办案提供了具体的操作规范，在一定程度上规范了办案程序，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利。但从法律（司法解释）文本上可以明显的看出，它们仅规定了有限的非法言词证据排除规则。而且在司法解释的规定中，排除使用的仅仅是非法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据。所针对的取证手段也仅仅是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等严重侵犯人身权利的非法取证行为。

2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》正式颁布施行，其中，《非法证据排除规定》明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序等，并第一次界定了非法证据的范围；《办理死刑案件证据规定》中则对各种证据的取证、审查、判断做出了非常详细、具体规定，有关证据排除的情形有20多种。从此，我国正式确立了非法证据排除规则并初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的操作性问题，相比我国刑事诉讼法及司法解释前进了一大步。不过我们也看到，此次联合司法解释的出台也还是有很多缺陷，比如《非法证据排除规定》主要针对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗得来的言词证据，对于非法实物证据的排除规定比较原则，而且一些通过常见的违法行为获得证据没有纳入排除的范围等等。

三、新刑事诉讼法对非法证据排除规则的进一步完善

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过的新刑事诉讼法从第五十四条到第五十八条用了五条八款的内容，对非法证据排除的范围、法律后果、程序等做了详细规定，它不仅体现了公正、高效司法体制改革的成果,也反映了先进司法理念及我国国情，可以说是继《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》之后对非法证据排除规则的重要补充和完善。

（一）明确非法证据排除的范围及后果

新刑事诉讼法在承继《非法证据排除规定》的基础上, 对于非法证据确立了两种排除的后果：其一，绝对排除。即对采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述等非法言词证据应当依法排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，相对排除。在我国，由于更关注实体公正而非程序公正，排除实物证据在当前显得有些不切实际，于是就有了这样的规定：对于收集物证、书证不符合法定程序,可能影响司法公正的,先有相关人员予以补正或作出合理解释，不能补正或作出合理解释的予以排除。

(二)赋予三机关同样的非法证据排除义务

根据新刑事诉讼法第五十四条第二款的规定, “在侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据,应当予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”, 这就意味着公检法三机关都具有非法证据排除义务,尤其需要着重强调的是，本款确立了侦查机关(部门)也有非法证据排除的义务,这就从源头上规范非法证据的排除。

（三）完善了非法证据排除的相关程序性规定。

新刑事诉讼法规范了当事人及诉讼参与人、人民检察院、人民法院各自的权利（责任）和义务,同时创新了检察院对非法证据的监督方式,赋予人民法院对非法证据排除的最终决定权。有利于检察院和法院正确行驶职权,充并分保障诉讼参与人合法权益,保障案件公平的处理,最大程度地杜绝错案的发生。

1、规范当事人及诉讼参与人的权利及义务

在《非法证据排除规定》原来规定被告人及其辩护人享有对非法供述排除的程序启动权的基础上，新刑事诉讼法规定了当事人及其代理人、辩护人有权申请法院排除非法证据的程序启动权,这样一来，就扩大了享有非法证据排除启动权的主体，不仅如此，从五十五条我们可以看出，当事人及其代理人、辩护人发现侦查人员以非法方法收集证据的还具有向检察院控告的权利，这就从多渠道赋予当事人方以非法证据排除启动权。同时，新刑事诉讼法还赋予了当事人及诉讼参与人申请法院排除非法证据的程序启动权相适应的义务，即提供相关线索或材料，这也就体现了权利和义务的一致性。

2、创新了人民检察院对非法证据的监督方式。

根据新刑事诉讼法第五十五条的规定，人民检察院对非法证据排除的程序启动权有两种情况,一是接到报案、控告、举报,二是检察院在办案中自身发现。而对于监督方式，法律赋予了检察机关三种权力，其一，对非法证据的调查核实权；其二，一般情节的纠正意见权,其三，侦查人员如若构成刑讯逼供等犯罪时的追究刑事责任权。可以说，该规定进一步强化和扩展了检察机关的监督权。

此外，涉及到人民检察院的条款还有第五十七条，此条款规定，在法庭调查过程中,人民检察院负有对证据收集合法性的证明责任，应该来说，相对于被追诉方而言，人民检察院借助公权力对私人发动刑事追诉，在取证资源上有着天然优势，由其承担证据合法性的证明责任，既是程序公正原则的要求，也是人民检察院作为控诉机关的应有之义。

3、赋予人民法院对非法证据排除的最终决定权

根据新刑事诉讼法第五十六条的规定，法院对非法证据的程序启动权有两种方式：一是当事人及其辩护人、代理人申请。二是在法庭审理过程中,审判人员认为存在以非法方法收集的证据,应当对证据的合法性进行法庭调查。

新刑事诉讼法在五十九条中将非法证据排除的最终处理权赋予给了人民法院。即对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,法院应当对有关证据予以排除。

另外，新刑事诉讼法在第五十七条中还详细规定了有关的侦查人员或其他人员出庭说明情况义务，即当现有证据材料不能证明证据收集的合法性时,人民检察院可以提请人民法院通知或是由人民法院直接通知有关的侦查人员或其他人员出庭说明情况;当然有关的侦查人员或其他人员也可以要求出庭说明情况。该规定充分体现了证据合法性重要地位,为确保案件的公平、公正,从源头上防止冤假错案开辟了新的途径。

四、余论

从非法证据排除规则设立的历史来看，可以说，早在1998年修订的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，我国就设立了非法证据排除规则。根据这一司法解释，对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据，法院不得作为定案的根据。但是，十余年来的司法实践表明，这一规定并没有得到有效的实施，这很大程度上是由于相关程序性规则的缺失。修正后的刑事诉讼法不仅从立法层面上正式确立非法证据排除规则，并从非法证据排除的范围、程序等方面对以前的规定进行了完善，具有了相当的司法实务可操作性，当然，法律的颁布并不等于法律的实施。在修正后的刑事诉讼法施行之后，办案人员的价值观念、法律思维、职业素养及其所要面对的司法环境，都可能对非法证据排除规则的推行产生程度不同的影响。但笔者相信随着我国法治发展，在以后的司法实践中，这一规则一定能够得到有效的贯彻并起到应有的作用。

不过，我们也看到从具体方面而言，这一规则还不够不完善，如对于衍生证据是否适用非法证据排除规则，新刑事诉讼法就没有做出规定，再如，新刑事诉讼法虽然对非法证据的内涵及非法证据排除的启动和审查程序进行了较为详细的规定，但遗憾的是没有规定相应的救济程序等等。为此，笔者认为应根据我国的国情，综合考虑运用该规则的效用价值，并在司法实践中继续总结经验，以期未来我国《非法证据排除法》的出台。

 

 

 

编辑：晓侠