盗窃案审判之管见

华县人民检察院公诉科 何治民

2011年5月1日，刑法修正案(八)正式实施。修正案第39条将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”对盗窃行为的入罪范围扩大了，即入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，不管是否达到数额较大的标准、是否属于多次盗窃，只要实施上述行为，均构成盗窃罪。

笔者作为审判一线的司法工作者，在审理的案件中占很大比重的是盗窃案，接触了大量的盗窃案司法实例；依据刑法修正案(八)规定，盗窃罪不再以盗窃财物数额较大为基本的构成要件，对于审判工作产生较大的变化，有利于准确及时打击新形势下的一些盗窃行为，体现了司法实务与时俱进，适用社会发展的需要，笔者对于其引发的一些新问题作以论述和探讨，以期抛砖引玉，在以后的司法实践中得到更好地运用。

先来看一起工作中遇到的案例：我县无业人员李某发现位于县城的“某某”大药房生意兴隆，便萌生窃意。经过多日踩点后，李某于2011年12月5日凌晨1时许，翻过围墙进入药店院内，并用院内厨房里的菜刀等工具撬开药店后门，窃取室内现金20000元。当天早上7时许，被害人张某夫妇起床后发现自家药店被盗，立即报警。2011年10月23日，李某在网吧上网时被抓获归案。另据调查：2007年3月10日，李某因犯盗窃罪被判处三年有期徒刑，并处罚金3000元，2010年3月9日，刑满释放；2010年8月11日，李某因盗窃被行政拘留15日。

【案件审理中的分歧意见】　　

案件审理中，我们合议庭出现了不同的意见：

一种意见认为李某应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑范围内判处刑罚。理由是：

1、李某构成累犯。刑法第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。”李某因犯盗窃罪被判处三年有期徒刑，2010年3月9日，李某被刑满释放。2011年10月5日，李某在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯。

2、李某具有携带凶器盗窃情节

菜刀属于凶器，李某使用现场的菜刀撬开药店后门，从而顺利窃取现金，具有携带凶器盗窃情节

3、李某具有其他特别严重情节

1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定盗窃数额达到“数额巨大”的，并具有累犯等情节的，可以认定为具有“其他特别严重情节”。李某盗窃现金20000元，盗窃数额达到“数额巨大”的标准，又具有累犯情节，且属于携带凶器盗窃和入户盗窃，可以认定为具有“其他特别严重情节”，因此应当适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑。

第二种意见认为李某应在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑范围内判处刑罚。李某盗窃现金20000元，盗窃数额巨大，应当适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑。李某具有累犯情节，应当从重处罚。李某系入户盗窃，且有盗窃前科，可以酌定从重处罚。因此，李某应当适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，但适用较重的宣告刑。

笔者对该案持第二种意见。理由如下：

1、李某携带凶器盗窃情节不成立

所谓“凶器”是指具有明显危险性并能直接对人身造成严重危害的器物。认定“凶器”必须具备两个条件：明显的危险性和是严重的危害性。不具有明显危险性的器物，如笔记本电脑，虽然砸向人时能直接对人身造成严重危害，但不是凶器。不具有严重危害性的器物，如高仿塑料管制刀具，虽然能起到震慑、恐吓他人的作用，但也不是凶器。携带凶器盗窃行为中的“凶器”一般包括两种：一是国家规定禁止流通的器具，如枪支弹药、爆炸物、管制刀具等；二是国家虽未禁止流通但具备上述两个条件的其他器具，如日常生活中所用的菜刀、斧头等。据此，李某所使用的菜刀属于凶器当无疑义。

刑法修正案（八）第二百六十四条将携带凶器盗窃与多次盗窃、盗窃数额较大等行为并列规定为构成盗窃罪的行为。盗窃罪是一种最常见的对财产法益造成侵害的犯罪，所以携带凶器盗窃的行为所侵害的法益也只能是财产法益。于是，刑法修正案八认为携带凶器盗窃的应该构成盗窃罪，而不考虑盗窃次数或盗窃数额的原因只能是携带凶器盗窃的行为人的人身危险性较其他盗窃行为的更为严重。具体表现为行为人在面对被害人的反抗或其他人的干预时，由于其携带凶器而使犯罪能力得以增强，从而导致其将盗窃行为实施完毕的意志更为坚定，人身危险性增强。由此可以看出，“携带凶器”是指行为人为了对抗被害人的反抗或其他人的干预而将凶器置于随时可以现实支配的地位但并未实际使用的行为。因此，行为人为盗窃创造条件而使用凶器的行为，不是携带凶器。如果行为人故意向被害人或其他人显示其置于随时可以现实支配地位的凶器，则超出了携带凶器的范畴，属于使用凶器，有可能构成抢夺罪或抢劫罪。本案中，李某为顺利进入室内而使用菜刀撬开房门，不存在对抗被害人的反抗或其他人的干预的目的，因此不属于携带凶器盗窃的行为。
2、李某不具有其他特别严重情节

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定盗窃数额达到“数额巨大”的，并具有累犯等情节的，可以认定为具有“其他特别严重情节”，此规定是“可以”而非“必须”。且针对此解释，渭南市中级人民法院有个指导意见，认为盗窃数额达到“数额巨大”的，并构成累犯，且盗窃数额达到30000元以上，应认定为具有“其他特别严重情节”。本案中李某虽然构成累犯，但盗窃数额20000元，不具有其他特别严重情节。因此，李某应当适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，但适用较重的宣告刑。

综上，李某不具有携带凶器盗窃情节，但具有入户盗窃情节，可以比照一般盗窃在上述法定刑范围内酌定从重处罚。李某具有累犯情节，应当在上述法定刑范围内从重处罚。李某应当适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，但适用较重的宣告刑。
由此案我们来看刑法修正案八对盗窃罪审判带来的变化

一、修正前后的主要变化

(一)取消了盗窃罪适用死刑的规定。刑法修正案实施前，刑法规定盗窃金融机构，数额特别巨大;盗窃珍贵文物，情节严重的，最高可以判处死刑。刑法修正案(八)取消了这一规定，也就是说，现在犯盗窃罪，无论何种情况，最高只能判处无期徒刑。

(二)将盗窃罪状表述为五种情形，更具体，更具操作性。刑法修正案(八)将原来的盗窃数额较大和多次盗窃两种罪状表述为五种情形：一是盗窃公私财物，数额较大;二是多次盗窃;三是入户盗窃;四是携带凶器盗窃;五是扒窃。罪状表述更具体，更具操作性。
二、两点变化之处体现修正的主导思想和特点

1、“刑法扩大化”特点。将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的行为明确规定为盗窃罪，与“数额较大、多次盗窃”作为并列入罪情形，扩大了客观方面构罪要件范围。在很大程度上扩大了打击面，从而使许多治安案件转为刑事案件，一定程度上增加了诉讼负荷。特别针对如今发案率特高的“入户盗窃”情形，即使没有造成任何财产损失，作案一次也将构罪，进入司法程序，势必带来“诉累”效应，也正体现“扩大化”特点。从另一层面讲，也体现了“宽严相济”的精神，即刑罚方面贯彻了“从宽处理”，入罪方面则贯彻了“从严打击”。

2、“量刑从轻化”特点。取消盗窃罪的死刑，体现了刑罚上“宽缓”处理。“轻缓化”体现了刑罚谦抑的思想。随着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势。公正、谦抑、人道逐渐成为现代刑法的三大价值目标。死刑作为最严酷的刑罚，在盗窃罪中得以取消，正体现了人道主义精神的轻缓宽和的刑罚。
总体讲扩大入罪面，降低量刑幅度。

三、司法实践所遇到的新问题

1、在数额较大或多次盗窃已达到构罪标准的情况下，又具有“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”情形之一的行为，该如何评价？

2、对“携带凶器”中的“凶器” 如何认定。针对携带撬锁工具的“入户盗窃”，如何明确区分“工具”与“凶器”？使实践中存在“入户盗窃”与“携带凶器”的情形竞合得以合理合法处置，不再重复评价。“扒窃”中携带凶器是否属于“携带凶器盗窃”，存在情形竞合？实践中实施盗窃行为时，行为者大多随身带有一此工具物品，很有可能成为认定凶器的对象，继面在审判实务中产生分歧，对于定罪和量刑产生较大影响。笔者建议应进行相应的解释，以明确指导审判。

3、最高人民法院于1998年3月17日施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”对于其中的“入户盗窃”与“扒窃”被“多次盗窃”包容，与修正案（八）内容相矛盾，如何明确适用？

四、司法实践中的理解和立法及解释的完善意见

1、在盗窃行为符合“数额较大或多次盗窃”情形，同时又具有“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”情形之一，应如何评价？刑法修正案（八）实施前，即使一年内入户盗窃两次，只要盗窃数额达不到当地追究的数额起点，不会作为犯罪处理；是否携带凶器，只是认定犯罪危害性、主观恶性的一个酌定的裁量情节，不会因为携带了凶器就直接被定罪。刑法修正案（八）实施后，只要实施入户盗窃或携带凶器的行为，不拘数额多少，不管结果，一律认定为犯罪。笔者认为，对此类符合双重构罪行为应该双重评价，明文列入“从重处罚”情节条款，从严打击。

2、“携带凶器”应予以司法界定。刑法修正案（八）实施前，是否携带凶器，只是认定犯罪危害性、主观恶性的一个酌定的量刑情节，实施后，将该行为直接入罪，因此对“携带凶器”的认定至关重要。什么样的犯罪工具属于凶器？张明楷教授的学术观点认为“所谓凶器，是指在性质上或用法上，是以杀伤他人的器物，与犯罪工具不是等同概念。分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用来杀伤他人的物品。如菜刀，切菜时不属于凶器，用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。”盗窃时携带一些诸如铁棍、刀具、铁锤、水果刀等具有杀伤力的器物，是否归属于“凶器”？是否属于“携带凶器”盗窃？笔者认为应根据主客观相统一原则，查明行为人为了实施盗窃而携带器物的用途。首先认定携带的器物是否属于“凶器”，其次行为人为了实施盗窃而携带的器物的用途，是用来撬锁帮助盗窃还是伤害他人。对此，审判实践中，需查明行为人在实施盗窃行为时有无打算使用，使用的目的，但如何查明行为人的主观动机，则成为审判实践的问题。因此，笔者认为，建议在相应的司法解释中，对于凶器的种类、性质予以界定，按照 “用法上器物”和“性质上器物”相结合，并将携带凶器盗窃的具体情形予以明确，使得在司法适用中依据明确，避免歧意。

3、《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”对于其中的“入户盗窃”与“扒窃”被“多次盗窃”所包容，这与刑法修正案（八）实施后认定的“数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”五种并列构罪情形相矛盾。对此，应对司法解释中相悖内容予以修改，明确适用。

4、1998年最高人民法院颁布实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第三条关于盗窃数额的立案追诉标准：(一)个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。(二)个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以卜的，为“数额巨大”。(三)个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。十多年过去了，中国社会经济水平已经有了飞跃性的发展，从造成的经济损失大小、社会危害程度等方面来衡量，用十多年前的数额标准去评价，显然不适合，有悖于“罪责刑相适应”的刑罚原则。尽管各地根据当地的经济水平出台了司法解释对盗窃罪三档刑罚数额标准予以确认，但也是1998年相继出台的。所以，“数额较大”、 “数额巨大”、“数额特别巨大”的标准均应调整，予以提高。这样可以减少实践中很多案件因达到起刑点立案侦查，进入诉讼程序后，因造成的实际损失、社会危害均不大，导致判处免刑或缓刑，没有达到良好的法律效果。