赃款去向与贪污案件的认定
     

贪污犯罪现象成为危害现实社会的一大毒瘤，已严重影响到社会稳定，损坏了党和政府在人民群众中的崇高威信。近年来在办理案件过程中经常会遇到犯罪嫌疑人的各种辩解，如辩称自己主观上没有占有故意或者客观上赃款去向不清等情形，严重影响到贪污案件的认定，显然也就表现出现放纵追究的结果。笔者结合自身的司法实践依据相关法律规定，略述己见，与同仁商榷。
一 、贪污案件的实质剖析
  要对贪污案件的实质进行分析，应从此类犯罪的法律规定入手。《中华人民共和国刑法》第382条规定“贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”。根据这一规定贪污罪表现为一种职务犯罪，一种利用公务非法占有公共财物的行为。即违背其廉政职责，行为人通过自身行为将公款转化为私款，改变财物所有权，核心在于职务的非法行使，结果是化公为私。
1、职务廉洁性要求：身为公职人员管理、或者受委托管理公共财物，无论从其道德、良心还是法律底线应当是履行好自身职责，尽全力管理好公共财物。管理不好可能是失职，但不能故意去占有，故“不贪不占”应是其最低底线。依照这一标准，行为人如果违背其职责要求，占有了公共财物，必然违反了职务廉洁性要求，这应是分析贪污犯罪的法律属性，行为人的非法手段即破坏了这一制度的本质要求。
2、非法占有目的认定：这一主观思想尚属司法实践难题，目前很难准确界定。第一种观点认为：行为人采取非法方式使公物所有权发生转移，即可认定为有非法占有故意；第二种观点认为：行为人必须以自己占有为标准，即“确实将钱装入自己腰包”。如果行为人尚有公务支出未予报销，应将未予报销部分予以抵扣，理由主要为行为人主观上没有非法占有的故意，只是采取了不合理方式处理了有关公务费用，应当认定为行为人主观上没有非法占有的故意。笔者认为，第二种观点表面上似乎有一定的道理，仔细分析后，其实是对“非法占有故意”的曲解。所谓“非法占有故意”应当认定为行为人在实施侵吞、骗取、窃取手段时对这一手段所应引起的公物所有权发生转移的这一事实，应有明确的认识，认识到自己的这一行为将会发生公物所有权的变化，基于这一点而实施的行为，也就是说“非法占有故意”不等同与“非法占为己有”，非把钱完全占为己有，这两者的概念并不完全等同。只要行为人认识到自己的行为会引起公款所有权转移即可认定 为“非法占有故意”。
3、贪污案件犯罪现象的质量辩证
众所周知，事物的质是通过其共同属性表现出来的，属性就是一事物与他事物发生关系时表现出来的质，从这个意义上说，质具有其根本性特征，表现为：
（1）一定的社会危害性。
贪污案件的社会危害性首先表现为违背职责性，即侵犯职务廉洁性的职责要求，应当保护而有意违背破坏制度要求；其次非法转移了公款所有权，表现为公款受到损失，即公共财产遭到流失，在帐务及现实财物上已被侵占；第三此行为具有社会危害性。社会危害性是衡量一切犯罪的基准，既然达到这一质的标准，应当作为犯罪处理。不能把具有社会危害已实施完毕的行为与犯罪对象赃款去向相混淆，这是两个不同性质、不同层次的概念，犯罪的关键属性是社会危害性，赃款去向仅是犯罪后对犯罪所得的明确化，属量刑情节范畴。犹如诈骗犯将所骗取现金用于捐助公益事业亦不影响诈骗罪的构成。
（2）刑事违法性
法律性作为犯罪现象质的另一属性。笔者认为：犯罪现象的法律性仅仅表现为违反实体法。即法律规定此类现象应当作为犯罪以及如何处罚的法律规定。社会危害性具有模糊、抽象、不确定性，而刑事违法性则具有明确性、稳定性。如“个人贪污5万元不满10万元的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”这一条文明确体现了法律的依据，将此作为犯罪现象的质是必不可少的。从法律规定可以认为：即达到一定数量，具备刑事违法性则是贪污案件的核心。行为人只要违法使达到标准的一定数量公共财物所有权发生转移即具备这一属性，认为将一部分或者全部所得赃款应予扣除的观点则违背了贪污案件法律性这一属性，与立法的初衷也背道而驰。
二、司法实践中“赃款去向决定论”探析
在贪污案件中，犯罪嫌疑人对赃款去向的交代可谓各种各样、五花八门。多数嫌疑人称“赃款用于公务开销”“代垫业务费用”；还有的说“赃款虽然在我处但由我保管于单位帐上，我个人实际未拿钱”；更有甚者说“赃款去向时间长了记不清、记不起”等负愚顽抗。对此情形实践中有不同认识，由于检察机关与法院在认识上的差异，导致一些案件常常因为赃款去向而案件处理结果截然不同。检察机关认为有罪而提起公诉的案件，法院往往在赃款去向问题上提出异议最终作出无罪判决。而正是这种认识上的差异成为犯罪嫌疑人开脱罪责的最好理由，而且法院作为刑事案件的最终裁判机构，其导向作用是相当明显的。为此有人就提出赃款去向决定以前行为的性质，即“赃款去向决定论”。笔者认为这一观点是错误的，理由如下：
1、违背立法本意。“赃款去向决定论”认为赃款去向能说明和反映行为人的真实目的，没有查清去向就是客观归罪。笔者认为：作为一名公职人员，明知非法手段占有公共财物是违法的，还故意非法占有，不是法律上的认识错误，而依其学历、文化程度、工作经历完全能认识到是违法的，主观上是典型的对抗法律，以身试法。对此情形，应以主客观相一致原则予以认定。上述观点是一种唯客观论的表现。
2、歪曲理解了主观要件。笔者认为，非法占有与非法占为己有不同，非法占为己有是行为人自身将公私财物非法地实际占有、支配和处分。而非法占有则使公共财物所有权脱离物主的控制，而处于行为人的控制之下，只要行为人采取非法手段控制了公共财物的所有权，就应当认定行为人贪污即遂，因为这完全反映出行为人主观上具有法律所要求的非法占有的故意。
3、错误认定了犯罪结果
贪污是结果犯，结果犯不仅要求行为人实施某种危害行为，而且必须发生法定的结果。这种法定结果就是行为人的最终目的。贪污罪是取得了法律上所称的“赃款”，这“赃款”就是贪污罪的结果。“赃款去向”是在有了法定的犯罪结果后才发生的。在刑法规定的贪污罪成立要件中，并未涉及贪污之后将贪污款用于何处的问题，因而，不论行为人将贪污款用于何处，都必然构成贪污罪，否则以“公务活动”而贪污，以“垫支”为名而贪污，则很可能成为他们抵御法律责任的借口。“赃款去向”不是犯罪结果，不是对取得赃款前行为定性的必备条件，仅仅是影响量刑的情节之一。2000年12月19日，因曾捐赠部分赃款3万元给家乡建校、修路且有自首情节的某市国有公司经理王某贪污5万元被法院以贪污罪判处缓刑处分。
三、笔者的认识及法理依据
在司法实践中，经常出现一些难以认定的侵吞型贪污案件。如办理刘某贪污案，刘在单位任报帐员，刘所经手的一笔收入1万元，在单位的财务帐目上无任何反映，且在单位小金库收入中也没有反映。在检察机关调查中，刘某慑于法律威胁，后做了收入报帐。经查证：刘某收入1万元后将其存入自己的存折，后辩称为单位公务周转花费。依据最高人民法院司法解释的相关规定“行为人截取单位收入不进帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当依贪污罪定罪处罚。”依据这一规定，可以认定本案犯罪嫌疑人具备非法占有公款的目的，但由于其辩解这1万元是用于单位周转而无法查证导致这一案件搁浅。又如：2004年某乡政府乡长违规指示下属工作人员收取土地出让金3万元，由工作人员王某打白条收据一张，未入单位财务帐，除给土地部门交1万元外，两人各得1万元，后在领导离任时也未移交。此案犯罪嫌疑人辩称用于公务支出，最终检察机关担心难以起诉而未立案。对第二起案件笔者认为，犯罪嫌疑人的行为未通过组织程序，应属个人行为，具有一定的秘密性；且离任时未作移交，应认定其行为已经使公款所有权发生转移，属典型的侵吞型贪污，且无归还行为，应认定为贪污罪，而不应认定其是否公用或公用多少。
 结合前边对贪污案件质的剖析，笔者认为：无论从现有法律规定以及司法现状中，应当理性推出一个基本规定，即行为人采取非法手段取得公共财物的应当认定为主观上已具备非法占有的故意，认定贪污罪成立，赃款去向仅只能作为量刑情节加以考虑。 临渭区检察院：田大明