杜某的行为构成贪污罪还是受贿罪

一、基本案情

2011年2月份，杜某代表某国有企业发电有限公司（以下简称某电厂）和华阴市孟塬镇某村原村委会主任司某商谈租用某村一块集体所有沟地事宜时，二人共谋，以村会计李某个人名义与某电厂签订一份租地协议，以此骗取某电厂资金，某电厂付给司某105000元，其中给杜某45000元，余款部分用于支付租地款，其余款项归司某个人所有。李某在明知二人预谋的情况下为其提供个人账户，2011年4月，某电厂将105000元打到李某个人账户上后，因成本过大，某电厂取消租用该村土地，杜某遂与司某利用侵吞手段将秦岭电厂支付的105000元私分，2011年的9月，司某指使会计李某从账户中取出40000元整，两人一起交给杜某。 2011年10月至2012年3月司某指使李某从账户中共取出65000元整交给自己并据为己有。 2012年5月，检察机关调查相关征地情况，杜某、司某为掩盖犯罪事实，掩人耳目，遂将各自所得的款项交由李某全部退回某电厂账户，并捏造终止租地协议。

二、分歧意见

本案在办理过程中，对司某与李某的行为不存在异议，但对杜某的行为如何定性存在不同的意见：

第一种意见认为, 杜某在某电厂扩建处计划部任职期间，利用职务便利，在租地协议过程中收受司某的45000元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。第二种意见认为,杜某的行为构成贪污罪。在本案中，杜某与司某经事前预谋，以非法占有公共财物为目的，利用杜某的职务之便，恶意串通签订虚假的《租地协议》，共同骗取某电厂财物，属共同贪污行为。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。理由如下：

贪污罪与受贿罪二者具有许多相似点，司法实践中也常常造成认识上的混淆。但仔细分析，二者在某些主要特征方面还是存在着本质的区别： 1、侵犯客体不同。受贿罪侵犯的直接客体是国家机关的正常活动，贪污罪侵犯的直接客体是公共财产的所有权。 2、侵犯对象不同，受贿罪侵犯的对象是公私财物，贪污罪侵犯的对象是公共财物。 3、客观方面的犯罪手段不同。受贿罪是采取为他人谋利益的手段，非法索取、收受他人财物；贪污罪是采取侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有自已主管、经营、经手的公共财物。 4、主观方面的犯罪目的不同。受贿罪是为了取得他人或单位的公共财物，贪污罪是为了非法占有公共财物。

结合本案，杜某非法获取的4.5万元现金的性质到底是属于某电厂的公共财产还是属于村上租用地款。对该款的性质认定不同而决定了对杜某犯罪的定性的取向不同。笔者认为，杜某系利用其担任某电厂扩建部主任的身份，出面向某村争取租地款，在得到某电厂的同意后，杜某在主观上即产生侵吞该笔款的犯意，接着虚构事实，以村会计李某个人名义与某电厂签订一份租地协议，以此骗取某电厂资金，按事先的商定，由李某以个人的名义从村帐户中骗取现金4.5万元，被杜某非法占有，剩余款被司某侵吞。显然，在整个事件中，杜某系利用其职务便利，以某村租地的名义骗取电厂公共资金10.5万元，其中4.5万元占为己有，因此，杜某的行为完全符合贪污罪的构成要件，应认定为贪污罪。第一种意见认为杜某构成受贿罪的主要理由是：杜某以职务便利从电厂向某村争取资金的行为是为村谋求正当利益，之后，杜某按事先约定向司某索取贿赂4.5万元，所以杜某侵害的是村上的财产，其行为是受贿。笔者认为，这一观点与杜某犯罪的主观方面及客观表现均不相符。杜某以村名义争取资金系贪污的欺骗手段，并非为村谋利，钱转入李某个人帐户同样是杜某实现贪污目的的途径，从杜某向司某提出村10.5万元租地款从李某个人帐户支取可以印证杜某的意图。因此，第一种观点认为杜某是收受某村村主任司某的贿赂的观点与客观事实不符，对杜某的行为应以贪污罪定罪处罚。

 对杜某行为定性的关键在于认定《租地协议》的效力，《租地协议》实际上是一个无效合同；《合同法》第52条明确规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的合同，是无效合同。本案中所租用的沟地所有权应属村集体所有，在《租地协议》签订时,合同主体本应是某村与某电厂签订租用沟地协议，而其捏造合同主体以李某个人名义签订租地协议，《租地协议》在本案中所起的作用就是欺骗电厂及其主管部门；杜某利用职务上的便利，以签假合同的方式骗取某电厂的钱，本身就是一种欺骗手段，杜某与司某是心知肚名的，采取欺骗手段，非法占用公共财物，因此杜某的行为构成贪污罪。且事先与司某多次商量，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。在本案中，杜某在占有财物之前，与司某事先多次预谋，相互勾结，利用杜某职务上的便利，采取欺骗的手段，骗取公共财物，所以杜某与司某构成贪污罪的共犯。（华阴市人民检察院  刘国华）

（编辑：晓侠）