基层检察院视角下判断开设棋牌室是否构成赌博罪的思考​

山阳县人民检察院   耿鑫

在基层检察工作中，准确判断开设棋牌室的行为是否构成赌博罪，是维护社会秩序、保障公民合法权益的重要任务。刑法第 303条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。2005年 “两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条列明四种聚众赌博的情形，同时第 9条又规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室的娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。然而，在基层实践中，棋牌室经营行为的界定存在诸多难题，下面从基层检察院视角，结合刑法实质解释来深入剖析。​

刑法的实质解释与形式解释之争由来已久。形式解释论主张从法条最单纯的表述中进行字面、形式的解释，认为实质解释因掺杂价值判断，会破坏罪刑法定原则，导致肆意入罪，侵犯人权。实质解释论则强调适用刑法必须从处罚必要性入手，排除形式上符合构成要件但实质上不具有刑事可罚性的行为，达到出罪目的。在基层检察工作中，我们深刻体会到实质解释的重要性。一方面，不进行实质解释会面临定罪困境。刑法存在大量不成文构成要件要素，如诈骗罪虽未明文规定 “以非法占有为目的”，但学界与实务界一致认为这是构成诈骗罪的必要条件。若不进行实质解释，一些构成犯罪且达到刑事可罚性的行为将无法得到处理。另一方面，形式解释与实质解释并非完全对立，多数情况下结论一致，但在某些情形下会得出不同结论。以赌博罪为例，形式解释可能片面将参赌人数、赌资数额作为入罪依据，将赌资累计5万元以上或参赌人数累计20人以上的都以赌博罪论处。​

这种片面的形式解释在基层会引发一系列问题。其一，可能导致在刑法层面消灭合法棋牌室，与行政法产生冲突。基层的正规棋牌室经工商登记，受行政法律法规保护。若仅依据形式解释，够数额或够人数就一律追诉，容易使一些经营多年、规模较大的棋牌室被刑法取缔。以当前我国经济发展水平和人均收入，达到赌资5万元、参赌人数20人并非难事。刑法作为保障法，应保障其他法律实施，而非制约，不应出现符合行政法却违反刑法的情况。其二，对基层个体经营行为产生严重影响。棋牌室通常以营利为目的，若不进行实质解释，易对个体经济造成不利影响。经营行为中的服务提供、打折优惠等，是经营者增加收入的正常手段，必须排除不具可罚性的经营行为，保护公民合法经营。​

因此，在基层检察工作中，对赌博罪进行实质解释至关重要，它既能精准打击犯罪，又能保障人权。实质解释用于出罪而非入罪，坚持形式入罪、实质出罪，不会破坏罪刑法定原则。赌博罪规定于刑法分则第六章第一节 “扰乱公共秩序罪” 中，保护的法益是正常健康的国民经济生活秩序。只有侵害该法益的行为才需刑事打击。聚众赌博构成犯罪，因其具有随机性、偶然性和成瘾性，对家庭、社会风气及生产生活秩序影响恶劣，所以我国禁止赌博，以刑法规制聚众赌博。在基层判断聚众赌博时，关键在于 “组织行为”，只有具备 “组织行为” 才具有刑事可罚性，无 “组织行为” 仅符合构成要件的，不能刑事处罚。​

基层检察院在工作中可从以下方面判断棋牌室经营是否存在 “组织行为”：​

一是关注是否存在召集赌博行为。在基层，正常的棋牌室经营，适度广告宣传、正常打折优惠是允许的，但不能召集娱乐人员。例如，不能成立微信群主动联系参赌人员组织赌局，或对赌局盈利模式进行限定。基层检察院在办理相关案件时，要仔细审查棋牌室经营者与参赌人员的通讯记录、社交群组聊天记录等，判断是否存在召集行为。​

二是结合营业时间、营业流水综合判断。基层的棋牌室营业时间应符合公众正常作息，只能收取正常服务费用，如台费、茶水费等。以社会一般观念，正常服务费用不会过高。若棋牌室多数营业时间在后半夜，营业流水出现大量大额资金往来，如单笔上千元甚至上万元收支，基层检察院应警惕是否存在组织赌博行为。可通过调取银行交易记录、财务账目等方式，深入核查营业流水情况。​

三是留意经营者是否以收台费为名抽头渔利。在基层案件办理中，部分经营者辩解收取的是台费而非抽头渔利。抽头渔利是从赌博行为获利，费用随赌局、赌博活动、盈利数额变化；台费则相对固定，与输赢、活动种类无关。若发现抽头渔利情形，基层检察院应认定其行为已超出正常经营范畴。可通过询问参赌人员、对比不同场次收费情况等方式，查明是否存在抽头渔利行为。

基层检察院在判断开设棋牌室是否构成赌博罪时，要准确运用刑法实质解释，从多个角度细致审查，确保打击犯罪的同时，保障公民合法经营权利，维护社会秩序稳定。